從售樓處門口的雕塑淺談著作權中作品的“獨創性”

摘 要：2014年7月18日，原告李某向徐匯區法院起訴，稱我司某樓盤售樓處門口象征性雕塑侵犯其包括署名權、復制權、修改權和展覽權在內的著作權。要求我司停止復制、展覽該雕塑作品，賠禮道歉，并承擔15萬元的經濟損失、原告律師費和訴訟費等。 法院先后兩次開庭審理本案，經調解，原告提出撤訴。同年10月14日，法院制作民事裁定書，準許原告撤訴并承擔案件受理費。爭議焦點：著作權中的獨創性如何認定？我司是否侵犯了原告的雕塑作品的設計方案？本文將以上述“爵士帽”案為例，闡述著作權中“作品”的含義，并從著作權上的作品“獨創性”中“獨”和“創”的特征，以及侵權責任的認定等方面加以論述。

關鍵詞：著作權 作品 獨創性 侵權責任的認定

著作權的客體是作品，而作品的獨創性，是對作品進行界定的前提條件，也是法律得以保護它的客觀依據。我國的《著作權法實施條例》第2條明確了“獨創性”是對作品進行界定的主要標準，但何為作品，獨創性究竟如何判斷，我國的著作權法中沒有明確規定，司法實踐中也會出現獨創性認定的隨意性。

一、訴訟簡介

1.起因：2013年某月，我司曾向包括原告李某在內的多家單位發出邀請招標，設計某樓盤售樓處門口雕塑。要求“雕塑設計方案須體現樓盤歐式風格、融入爵士元素，借鑒樓盤爵士帽logo設計，體現低調奢華的生活理念”。在一對一分別的商談過程中，我司相關負責人口頭提出“三頂爵士帽縱向疊加、下有圓形底座”的基本思路。原告聽后，當場畫了幾筆具有上述特征的輪廓示意。之后，共有3家單位于我司規定的截止日前提交了整套設計方案，均具有“三頂爵士帽疊堆、下有底座”的特征。經過比選，其中一家設計公司A的設計作品中標。A公司完成了設計、塑造和安裝任務，并將作品安放于我司樓盤售樓處門口。2014年，原告在該樓盤售樓處門口對該雕塑成品取證后，提起訴訟。

2.爭議焦點：

2.1雕塑作品的設計方案是否屬于著作權法保護的范圍？根據我國《著作權法實施條例》第2條對作品進行界定的主要標準是獨創性：“著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。雕塑的設計方案，運用繪畫、排列、造型、大小、色彩等信息符號的客觀形式表達了我司要求的關鍵要素，使大家通過感官察覺其存在，屬于著作權法保護的范圍。

2.2設計公司A是否對原告設計作品進行了復制或者抄襲？原告提出，其在我司辦公室所畫的聊聊幾筆輪廓示意，A公司看了這個示意后抄襲了他的作品。但這聊聊幾筆示意僅是對理解我司招標作品關鍵詞的一種理解上的溝通，并不足以構成著作權上的作品，而A公司中標的設計方案對該關鍵詞投入了另外的創作性，如三頂爵士帽疊堆的方向和尺寸、底座的形狀和大小等等，在思想表達上貼切的體現了其創作的本質，具有自己的獨創性。因此A公司的設計方案有其獨立創作而非抄襲剽竊原告的作品，原告和A公司兩者的相似性是對創作主題理解的相似性，不應認定構成抄襲或復制。

2.3類似或相同的作品如何認定其獨創性？根據我國最高人民法院2002年《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且具有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”因此，原告對自己投標的設計方案享有著作權，而我司選用的設計方案的著作權，則由設計公司A享有。

3.最后結果：本案先后兩次開庭審理，我司出具了招標文件、參與投標的設計公司A 、B的設計方案，與原告及A、B公司的郵件往來，最后，經過法院調解，原告撤訴。

筆者認為，之所以會出現上述爭論，其源頭在于對著作權法中作品及其獨創性的適用出現了不同觀點。因此，下面將以上述訴訟為例，從著作權上的作品“獨創性”上，闡述著作權中“作品”的含義，獨創性中“獨”和“創”的特征，以及侵權認定等方面進行論述。

二、作品的概念及其獨創性。

獨創性是界定著作權法中的作品的前提條件，它是一個實質性要件，直接影響作品的著作權法保護和侵權的責任承擔。作為著作權法保護的作品，可以從作為勞動成果的外傳表達必須同時具備“獨”和“創”兩個方面來理解。

1.作品的概念。作品首先必須是人類的智力成果，天空再美，鳥鳴再清脆，再具有欣賞價值，這些都是自然的杰作，不是人類的智力成果，就不是著作權上的作品。如果畫家或者攝影師將美麗的天空通過繪畫或者拍攝的形式記錄下來，畫作或者照片便是畫家或攝影師的創作作品，他們便享有著作權。其次，作品必須是一種外在表達。著作權保護的是作品或者說勞動成果，必須以特定的形式表達出來，這種形式應當可以被復制，其本身不屬于著作法保護的范疇。想法和內心世界的思想情感，如果沒有通過一定的語言、藝術或者科學符號形式表達出來，不能復制的思想、觀點沒有一定的表達形式，都不是著作權法意義上的作品。“爵士帽”案中，我司負責人所提出的“三頂爵士帽縱向疊加、下有圓形底座”的基本思路和關鍵元素，就是一種抽象的思想、概念，這種抽象的思想本身是不受著作權保護的，我司并不能以此來提出，所有來投標的設計公司侵犯了這種創意，也不能要求他們在作品上標明此創意來自某某。只有將這種構思付諸具體表達，如各家投標公司的設計方案，這才是作品，才得以受到保護。最后，作品必須具有“獨創性”，這是作品區別于其他人類勞動成果的關鍵，三家投標公司的設計方案，均有其不同的特點，均為各自獨立創作，所以他們各自享有其著作權。

2.獨創性中的“獨”。即指作品創作的獨立性，該作品是否是獨立完成。只有某作品系作者自身獨立完成，才有可能構成著作權法意義上的作品，受到我國著作權法的保護。

2.1作品必須是作者獨立完成創作完成。也就是說勞動成果必須源于勞動者本人，通過自己的獨立構思，運用自己的技能和技巧，發揮自己的聰明才智獨立完成的勞動成果，而不是從他人剽竊、抄襲過來的。“爵士帽”案中，所有來投標的設計公司均通過自己的理解，運用了特長和技能，創作出了自己的雕塑設計方案，并無證據表明是抄襲了原告的作品，因此所有的設計方案均為獨立完成，應得到各自的保護。

2.2勞動成果是作者從無到有進行的獨立創作。只要是獨立努力的結果，“勞動成果即使碰巧與他人的勞動成果一摸一樣，也仍然符合獨創性中‘獨’的要求”。生活中經常能遇到的場景，在某一個特定的場合，甲和乙如果使用同樣的手機，在同一地點拍攝除了幾乎取景一摸一樣的照片，那么，只要照片是他們獨立拍攝的結果，是“源自于”自身的，就符合“獨創性”中的“獨”的要求。其實，每個人觀察世界的角度和方法、思考的路徑和表現手段均不會完全相同，獨立創作后總會出現個性的東西，完全一致的可能性比較小。

再看上述“爵士帽”案中，只要投標者的設計作品是由其獨立完成的，即便作品有所相似，如所有作品均具有“三頂爵士帽”、“疊堆”、“底座”這三個關鍵元素，整體布局也有所類似，但設計方案是由他們各自獨立完成的，并無相互復制、剽竊的事實，仍符合“獨”的要求，即原告對其設計作品享有其著作權，同樣的，其他投標者對他們的設計方案也具有著作權。如果原告想證明被告的作品構成了抄襲或剽竊，要提供被告有條件接觸原告的作品，并產生了與原告相同或相似作品的證據。此時，原告需負責舉證證明被告方完全有可能接觸到其作品，并指出具體抄襲部分即可。被告若要證明涉案作品屬獨立完成，則需證明其不可能對原告的作品構成實質接觸，否則承擔敗訴責任。

3.獨創性中的“創”。創作是作品的源泉，是以作品為客體的著作權法律關系產生的基礎。著作權保護的根本原則就是保護作者的創作。

3.1“獨創性”中的“創”是指創作性和創新性，要能夠體現創作的本質，有一定水平的智力創作高度。勞動成果要能體現作者獨特的智力判斷與選擇，展示作者的個性并達到一定創作高度要求，既具有一定程度的“智力創造性”。如涂鴉墻上的涂鴉，具有一定的美感和藝術感，而學生因心煩意亂在紙上隨意畫就的簡單的線條甚至混亂涂抹，因缺乏最起碼的藝術美感和智力創作成分，不能構成著作權的保護對象。回到“爵士帽”案，筆者認為，原告聊聊數筆畫的輪廓，僅僅表達了對被告意圖的一種理解，不具有起碼的藝術感，更不具有一定程度的“智力創造性”，因此不具有著作權法中的“獨創性”特點。

3.2應具有最低限度的創作性，并不意味具備高度的文學或美學價值。也就是說，作品本身的質量和品質不影響著作權的取得。一部平庸或者乏味的作品，只要它是創作者智力創作活動的結果，具有創作者富有個性的判斷和選擇，它便可能符合獨創性的要求。當然，違背公共道德或者公序良俗的除外，其著作權的行使要受到限制。

3.不同于專利法中的“創造性”。我國《專利法》第22條第3款規定：“創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”。而著作權中的“獨創性”并不要求是“首創”或者“獨一無二”，更不同于專利法中的“新穎性”。首先，它不要求作品表現的思想主題新穎別致，絕無僅有，某作品可能與此前作品存在相似甚至相同，但只要后作品屬于作者個人獨立完成而沒有抄襲現象，則仍可以構成著作權法上的創造性；但若專利法中出現類似情況，則不能構成創造性，不能得到專利法的保護。第二，專利法中的創造性具有排他性，而在著作權法中，不同的人在同一時間各自創造出相同或相似的作品，只要作品是作者直接創作而產生的，不是單純模仿或“克隆”別人作品，創作上的偶合不影響其享有著作權。專利法則嚴格按申請的先后，而只對申請在先者予以保護。第三，要求標準和保護機制不同。專利法中的創造性要求與此前技術比較而言，該專利具備實質性的特色或進步，其生成保護的機制是需符合某些具體條件且經申請才為專利法所認可并加以保護；而著作權法是要求智力成果與已有作品相比表現形式上存在差異，而不論是否為已有的知識體現，在保護機制上，在作品完成之時，就推定其具有獨創性，只有經法院裁決該作品被判侵權或無獨創性，其獨創性才可能消失。

再回頭看“爵士帽”案中的原告，顯然錯誤理解了這一點，他認為其在草圖上繪制的聊聊數筆，從時間順序上講比被告的設計作品在先，是“前所未有”的，因此他人的作品不能與之相同或類似，武斷認為之后的類似作品均為抄襲，混淆了著作權法獨創性與專利法中創造性的概念。

三、我國對此的侵權認定

我國《著作權法》對著作權的侵權行為采用的是列舉式規定，第四十七條、四十八條分別列舉了各種侵權行為的類型，在司法實踐中仍應把握以下原則：

1.獨創性是認定侵權的重要標準之一，而非唯一標準。即便勞動成果具有獨創性、構成了著作權法保護的作品，也不能認為這個勞動成果不構成侵權。如現階段熱播劇“人民的名義”，電視臺將作者周梅森的小說拍攝并播放同名電視劇的行為，如果該行為未經作者同意，那么就分別構成了對小說《人民的名義》演繹權的侵犯。電視劇《人民的名義》當然是“以類似拍攝電影的方式創作的作品”，其獨創性是毋庸置疑的，但如果未經作者許可拍攝并播放，就是侵犯小說《人民的名義》著作權的行為。

2.是否侵犯著作權與行為人的主觀意識無關。我國的著作權侵權歸責原則雖沒有直接規定是否適用過錯責任原則，但只要未經著作權人許可，也沒有法律規定的免責理由，擅自實施受專有權利控制的行為即構成侵權。至于行為人的心理狀態如何，是否具有主觀過錯，只對損害賠償數額或者救濟方法有影響，并不影響侵權行為的認定。如作家甲創作了一部詩歌，其友乙借去閱讀，在甲不知情的情況下，出版社為該作品進行了署名為乙的發表。盡管出版社盡到了常規的審查義務，但仍沒有發現事實。那么，出版社的行為是否構成侵權？根據2002年最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第20條第1、2、3款相關規定，“出版社盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版社引導知道其出版涉及侵權的，依據《民法通則》第117條第1款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任”。因此，雖然出版社盡到了審查義務，也無故意或過失的主觀過錯，但其行為因未經真正著作權人甲的許可，仍然構成對甲對侵權，應當承擔相應的法律責任。

3.創新性越強，受著作權法保護程度越高。由于作品的創新性程度與作者的勞動智力投入基本成正比，與作品對社會的貢獻成正比，與作品的人格體現成正比，因此，著作權法對于作品的保護是：創造性越強的作品受到的保護力度越大。司法保護的公正合理的前提是權利義務設置的公正合理，具體到著作權保護，則是在合理判斷獨創性的基礎上根據作品的創新性來判定作品的價值，以鼓勵作者創作出創新性程度更高的作品來。侵犯一部創新性強的作品比一般創新性的作品更容易認定，一旦被認定為侵權的，侵權人就要依法承擔相應的法律責任，包括停止侵權、賠禮道歉或支付損害賠償金等民事責任，如果同時損害了公共利益的，還可能承擔行政責任，甚至導致刑事責任。

獨創性是界定受著作權保護作品的前提，是判定著作權侵權與否的前提和基礎，因此，對于企業來說，更要注重這方面的意識，在日常經營活動中提高自我保護意識，減少由著作權引發的爭議，正確處理合理使用、參考與著作權侵權的界限，促進企業知識產權管理健康有序發展。

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