當前國際投資協定發展趨勢及中國應對

張曉濤

【摘要】自2008年以來，中美兩國領導人積極推動中美投資協定（BIT）談判，但目前中美雙邊能否達成BIT仍充滿不確定性，兩國企業相互投資存在顧慮和障礙。在新一代國際投資規則的國家博弈中，美國是新標準的倡導者，歐盟是跟隨者，而發展中國家集團是應對者。面對日新月異的國際投資條款與跨國公司投資權益保護問題，中國應順應國際政治經濟新格局的發展趨勢，根植于中國本土經驗，借鑒西方市場經濟國家的發展經驗積極應對。

【關鍵詞】雙邊投資協議 中美投資協議 負面清單管理

【中圖分類號】F741 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.05.009

美國BIT《2012年范本》的主要修改內容及思想

2016年7月，第二十六輪中美投資協定（BIT）談判在北京舉行，這是一個月內的第二次中美BIT談判。中美雙方圍繞上輪交換的負面清單進行了深入磋商，均表示下一步將繼續致力于落實兩國領導人就談判達成的重要共識，并加快推進談判，以達成一項互利共贏的高水平投資協定。

自2008年開始，中美BIT談判已走過8年的歲月。如果從1979年中美兩國建交算起，雙方為建立彼此具有國民待遇的投資經貿關系已經努力了37年。近年來，雙方互利的BIT談判不斷取得進展，雙方均希望在奧巴馬任期內完成談判，但中美BIT仍充滿不確定性。由于采用閉門談判的方式，其談判文本和負面清單等均不為外界所知，其中美方所依據的是2012年4月20日正式公布的新的雙邊投資和保護協定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本。2012年修訂的美國BIT范本，既是中美歷次BIT談判的焦點，也是美國對國際投資領域重大利益和發展趨勢深切關注的反映，為中美新一輪談判提供了談判基礎。因此，對該范本主要變化、意圖及邏輯進行研究，有助于幫助中國理解美國談判底線，分析中美BIT談判的可能影響。

2012年4月，美國貿易談判代表辦公室正式發布了美國2012年雙邊投資協定范本，取代2004年雙邊投資協定范本成為美國對外進行雙邊投資協定談判的基礎。《2012年雙邊投資協定范本》內容在大的條款方面改動不大，變化主要發生在條款的具體規定和解釋上，其中主要條款包括：定義、范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、征收和補償、轉移、業績要求、高層管理與董事會、透明度、投資與環境、投資與勞工、信息披露、金融服務、稅收、磋商與談判、提交仲裁請求、仲裁員的選擇、仲裁程序的透明性等。《2012年雙邊投資協定范本》反映的美國核心利益訴求包括：東道國如何實行準入前國民待遇；東道國如何在面臨金融危機的情況下對金融業實施審慎監管措施；進一步強調透明度和公共參與；強化關于勞工與環境的保護；并針對國有企業的特殊待遇和自主創新政策帶來的扭曲等制訂了更加嚴格的規定，包括協議方的政府采購政策不得與本國技術含量要求掛鉤、允許外國投資者在非歧視的基礎上參加標準制定、對“國有企業被授予政府職能”做出定義。

美國新修訂的BIT作為21世紀初國際投資法的一件大事，不僅成為美國對外簽署BIT的主要依據，也對其他國家產生了示范作用。中歐的BIT談判在一定程度上是以中美的BIT談判為借鑒，①因此分析和研究美國的BIT新范本顯得尤為重要。新一代BIT是在經濟全球化進一步深入發展的新形勢下出現的，反映了投資者、東道國政府與母國政府等不同投資相關方對投資自由化、投資促進和投資保護的法律要求，能夠為投資者提供穩定、透明、可預期和開放的法律環境。新一代BIT除了倡導投資保護與投資促進以外，還增加了產業開放與自由化的內容，因此對于推動國際投資在更多行業發展具有積極意義。對中國而言，新一代BIT所包含的準入前國民待遇、負面列表清單、競爭中立政策等原則比較新穎，這些原則的落實和推行不僅涉及外資管理模式改革和產業領域的擴大開放，更涉及了宏觀經濟管理體制、開放型經濟體系、產業政策、所有制結構和國有企業改革等深層次問題。

美國通過修訂BIT范本使其符合國際投資實踐的新變化，并引導國際投資法的發展方向。在締約對象上，美國新一代BIT實踐具有高度選擇性：第一，美國只與發展中國家簽訂BIT；第二，美國僅與具有重要戰略地位的發展中國家簽訂BIT。在規則設計上，新一代BIT將投資保護與投資自由化并重，并高度重視投資外交，突出表現為BIT在準入問題（establishment of investment）上給予投資者國民待遇和最惠國待遇。美國新一代BIT談判以其BIT范本為締約模板，條約實踐的齊整度高。

中美雙邊投資顧慮與障礙：來自企業視角

美國的政策大多是商業集團內部不同的派別以及它們所依托的官僚政府之間相互斗爭、妥協的產物。美國存在著一個由利益集團和政治任務組成的、勢力龐大的“政治市場”。一方面，利益集團在游說活動中努力追求最大的投入回報；另一方面，政治人物通過提供保護主義政策，來獲得利益集團對競選的支持。②因此，從中美兩國企業層面分析對方國家投資所面臨的障礙，可以判斷出兩國政府在BIT談判中的傾向。

美國企業投資中國的顧慮與障礙。美國發布的兩份研究報告（這兩份報告是中國美國商會③的《中國投資環境：克服阻礙，盡早達成中美雙邊投資協定》和《2015年度商務環境調查報告》）提出了美國企業對中國投資面臨的障礙，以下內容來自兩份報告。

目前美國企業關注中國整體投資環境的主要問題如下：第一，要求通過行政程序確保執法和解決爭端過程中的透明度和程序正當性。中國不明確的投資審批程序、許可證規定，以及有關監管決策信息的缺失，讓有些部門可以利用替代性的產業政策歧視對待在中國的外商投資企業。此外，會員企業無法通過行政或司法程序來獲得公平公開的爭端解決程序，極大地限制了他們在中國獲得公平待遇的能力。第二，性能要求方面的限制，例如數據和IP本地化，以及加強對強迫性技術轉讓的保護。中國最近發布的一系列法律法規草案所提議的措施極大地限制了企業有效利用其全球基礎設施和供應鏈中數據的能力，限制甚至否定未來開放的積極影響。第三，約束對國有企業及特定壟斷領域的支持。由于中國政府對國有企業及特定壟斷領域的支持，許多外國企業在中國面對的是一個不均衡的競爭環境。政府對國有企業監管上的偏袒和補貼，沒有明確界定國有企業哪些行為屬于主權或國家行為，使得外國企業和本土企業的市場運作能力受到限制。第四，明確國家安全的定義，限制相關法規被過于廣泛地應用。中國新的《國家安全法》對國家安全的定義包括寬泛的經濟、文化和社會利益，令會員企業擔心國家安全審查對外商投資的服務業可能產生潛在的負面影響。第五，保證標準的應用和制訂不具歧視性。會員企業經常無法加入標準制定組織，政府機構通過標準的應用使外資企業受到不平等的待遇，給試圖在中國投資和經營的會員企業制造障礙。外國企業無法通過公平公開的程序質疑這些行為，進一步限制外國企業合理利用和參與制定行業標準。

美國企業對中國政府有關投資方面提出了以下希望：第一，關于準入前投資制度。中國應盡快推進切實可行的開放性政策，允許外國投資者擴大在中國的業務。刪除《外商投資產業指導目錄》中“鼓勵類”的投資項目需要獲得行政審批和許可證的規定，依照在第四輪和第五輪中美戰略與經濟對話（S&ED）做出的承諾，適應中國當下的經濟需求，即時開放服務業和其他產業市場。第二，關于《外商投資法》方面。中國應確保其符合正在進行的BIT談判的精神和目的，創造一個公平的競爭環境，進一步開放市場，提高外商投資制度的可預見性、透明度和公平性，給外國投資者國民待遇。明晰《外商投資產業指導目錄》和根據《外商投資法（草案）》擬訂的《特別管理措施目錄》上的“限制類”和“禁止類”產業，統一成一份簡潔、高效、定義明確的負面清單。第三，關于國家安全。中國要明確國家安全的定義，并從定義中刪除經濟安全（或相關經濟考量），要與高標準的BIT和經合組織《指導意見》的原則保持一致。在規定國家安全審查的相關法律或措施中進行明確的、有針對性的定義，為入境投資流動提供最大的機會。第四，關于網絡安全和數據政策。中國要對《網絡安全法（草案）》的定義和適用范圍做出明確的規定，以防止執法不一致和不明確，確保經濟數據跨國界的無縫流動，避免限制貿易的數據本地化政策，公布有關“安全可控”政策的規定——特別是銀監會下發銀行內部的第37號和319號文件，爭取以開放透明的方式修訂政策，為公眾征詢提供明確的機會。在沒有向外國和本國商界公開透明地征求意見之前，停止安全可控政策在各行業的擴散。第五，其他問題。中國要修訂《境外非政府組織管理法（草案）》，允許非政府組織積極推動雙邊關系，并為中國經濟創造利益，確保中國為支持本國經濟增長——包括為了支持推動制造業、國企改革、國內企業境外投資——而制訂的計劃中，沒有歧視外商投資企業的內容。

美國企業認為目前中國服務業開放存在多方面問題。會員企業認為，在服務業中，中國存在的市場準入限制、正當執法程序缺乏透明度、不平等行政審批或不明確監管障礙等問題仍然需要加以解決。主要觀點包括：增長放緩、市場準入和政策不確定性導致投資減少，受訪者對政策的執行比對政策本身的看法更為負面。無論在哪個行業，受訪會員企業都認為，市場準入限制是抑制其在華投資能力和意愿的主要因素。服務業和信息/知識型服務業認為，本土合作者和股權占比要求是第二大抑制因素。而研發密集型行業和資源及工業企業則認為，政府資金僅向本國公司開放，立法程序缺乏透明度、清晰度或一致性，行政審批不明確或不公平，標準設定過程將外資企業排除在外或對外資企業予以不公平對待，司法和執法程序不公平、缺乏透明度和有效追訴措施，一些執法活動專門針對和打擊外資企業，這些是主要抑制因素。

2015年9月15日，在習近平主席訪美前夕，94名美企CEO致信習近平和奧巴馬，表示愿促進中美投資協定談判。美國公司認為BIT將為其在華運營帶來諸多益處，且會產生深遠影響，65%的受訪者認為BIT將有助于或大大有助于降低中國監管環境的復雜程度，這也是會員企業目前面臨的主要挑戰。受訪者認為BIT將增加外資企業市場準入機會，保障外資企業能夠在更加公平的環境下與本土企業開展競爭。在該信中，94位CEO支持高標準的美中投資協定，呼吁兩國領導人強調投資協定的重要性。這94家大公司名單包括了美國幾乎所有的重要企業，如工業企業波音公司、美國鋁業、通用電氣、福特汽車、卡特彼勒、霍尼韋爾、西屋電氣、哈雷摩托車、埃克斯美孚；IT巨頭英特爾、IBM、Facebook、思科、蘋果、惠普、英威達；食品企業雅培、可口可樂、百事可樂、好時、強生、美贊臣；金融集團高盛、摩根大通、美國國際集團、美國運通公司、花旗集團、摩根士丹利、穆迪、維薩、萬事達以及寶潔、安利、沃爾瑪、彭博社、孟山都、輝瑞等知名企業。CEO們指出自1978年中國改革開放以來，兩國經貿關系穩步增長，兩國每年有超過6000億美元的商品和服務貿易。在這個穩固的基礎上，在各種壓力下或在外交緊張時期，甚至嚴重的經濟危機時，中美經貿也一直保持穩定，兩國應采取必要的措施來維護、加強和擴大這種關系。CEO稱他們強烈支持美中迅速達成有意義和高水準的投資協定，對兩國的投資者提供相同的待遇和一系列的免責條款。

中國企業投資美國面臨的主要障礙。第一，一般海外投資審查。商務部《國別貿易投資環境報告2013（美國）》《國別貿易投資環境報告2014（美國）》均指出，中國企業對美國投資面臨的最主要問題是美國政府外資審查委員會基于“國家安全”（CFIUS）而進行的投資準入限制，投資審批程序繁瑣，中國國有企業面臨不公平待遇。2007年，美國頒布了《2007年外國投資法和國家安全法》，2008年11月美國財政部頒布了該法的實施細則，即《關于外國人收購、兼并和接管的條例》。這些規定擴大了美國外國投資審查委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱“CFIUS”）的審查范圍和自由裁量權，要求企業提交繁多材料，大大提高了審查的幾率，增加了投資者的時間、人力負擔和交易成本。而且這些規定在一些關鍵詞語的解釋上仍然十分模糊，并強調“個案處理原則”，規定還具有溯及力，并且未對當事人提供任何法律救濟的途徑，也不給予任何賠償，這也使中國企業的交易面臨很大的不確定性和風險。近年來美國以包括保護國家安全在內的各種理由，多次阻撓和干擾中國企業在美國的投資活動。美國濫用“國家安全”，對中國企業在美國正常的商業投資活動設置限制，這是一種“投資保護主義”行為，既違背美國一貫倡導的自由市場規則，也不利于中美雙方企業相互開拓市場與擴大合作。

第二，電信行業海外投資審查。在美國，電信行業并購交易數量呈上升趨勢。涉及外資的電信行業并購，除了接受美國聯邦通訊委員會（Federal Communications Commission，簡稱FCC）、美國聯邦貿易委員會和美國司法部（尤其是反壟斷局）的審查，還要接受CFIUS的國家安全審查。依據美國相關法律和政策，外國電信服務提供商要想在美國完成并購交易，需要首先向FCC提交進入美國市場的申請，只有獲得FCC的批準方可完成，而并購交易能否獲得FCC的批準，很大程度上要受到CFIUS對并購交易進行國家安全審查的影響，只有在CFIUS的國家安全審查獲得通過后，FCC才有可能批準。“9·11”事件后，CFIUS對電信行業并購的審查標準更加嚴格，尤其關注以下三個涉及國家安全方面的問題：一是確保美國執法部門可以進入通信基礎設施的國內部分（即美國網絡及配套設施），并存儲或中轉以上任何數據；二是確保大多數或所有控制該通信基礎設施的美國網絡及配套設施在美國地域邊界內；三是確保大多數或所有控制該通信基礎設施和美國客戶的數據主要或完全在美國的領土邊界和美國公民的手中。近年來美國加強對電信并購行業的審查力度，采用越來越嚴格的安全協議，通常要求公司簡化政府部門訪問其網絡的程序，甚至提出政府官員有權要求公司剔除一些無線基站設備，并對公司設備的采購和董事任命具有否決權。

中美兩國在BIT談判中的共識及主要立場。在習近平主席2015年9月對美國進行國事訪問期間，雙方發表《美中經濟關系情況說明書》④，其主旨為“中國和美國認識到雙方在促進強大而開放的全球經濟、包容性增長和可持續發展以及穩定的國際金融體系方面有著共同利益”。關于與中美BIT談判有關的表述代表了中美兩國的共識及主要立場，主要表述如下：

第一，中國和美國認識到正在進行的雙邊投資協定（BIT）談判所取得的積極進展。兩國領導人重申這個高標準雙邊投資協定談判是首要經濟任務。這個協議反映了雙方共同承諾實現非歧視、公平和透明的目標，有效促進和提供市場準入和市場運營，并代表雙方各自開放而自由的投資體制。鑒于雙邊投資協定談判取得的進展，以及雙方改善了的各自的負面清單建議，美國和中國承諾大力推進談判，加快工作進度，完成高標準的互惠協議談判。

第二，中國和美國承諾將國家安全審查范圍（對于美國來說，就是美國外資投資委員會審查）僅限于構成國家安全擔憂的問題上，而不是泛化這種審查范圍，將其他更廣泛的公共利益或者經濟問題包括進來。中國和美國承諾各自的國家安全審查對每一項審查的投資都要使用同樣根據的法律實施規則和標準。當一筆投資構成國家安全風險時，中國和美國都應該使用各自的程序，盡快處理這個風險，包括在任何合理可能的情況下，采取有針對性的緩解措施，而不是禁止措施。每個國家的國家安全審查僅適用于這種審查程序建立以后完成的投資。一旦一項投資完成任何一國的國家安全審查，這項投資通常不應該受到重新審查。美國和中國承諾未來繼續就各自的國家安全審查程序交換意見，包括各自的國家安全審查范圍和在國家安全審查中非投資方實體的作用。

第三，美國歡迎來自所有國家的投資，包括中國。美國承諾為中國投資者、包括國有企業以及其他國家的投資者維護開放的投資環境。美國重申其開放的投資政策，并且致力于根據法律公平、平等地對待所有投資者。美國和中國承諾繼續就雙邊投資問題進行溝通，促進雙邊投資的發展。

第四，雙方歡迎促進中美地方經貿和投資合作。同樣，中國商務部和美國商務部努力完成了一份諒解備忘錄，突出強調各自在中美商貿聯合委員會上對促進地方經貿和投資合作的重視。作為一個已經發生的合作例子，雙方對中國各省市和美國加利福尼亞州、艾奧華州、得克薩斯州、密歇根州和華盛頓州，以及芝加哥市之間建立的貿易和投資合作聯合工作組感到歡欣鼓舞，并且歡迎建立類似機制。

第五，技術是中國和美國之間雙邊經濟關系的支柱之一。創造擴大技術領域雙向貿易和投資的條件，避免限制這種貿易和投資的措施，對于維持兩國經濟關系的積極勢頭十分關鍵。

第六，中國和美國承諾在2016年初開展高層和專家級討論，提供一個論壇，支持司法改革，并且就其交換意見，確認和評估在實施法治方面面臨的挑戰和需要采取的戰略。美方參與者應該包括美國司法部門領導成員、美國政府法律政策專家，以及美國商務部、司法部和貿易代表辦公室的官員。中方參與者應該包括中央司法體制改革領導小組官員、中國司法部門領導成員，以及中國政府法律政策專家。該對話要取得的結果是改善商業環境透明度和可預見性。這個對話不會取代、重復或者削弱中國和美國之間現有的定期雙邊法律和人權對話。

新一代國際投資規則下的國家博弈

對當前和今后一個時期國際投資規則的新理念、新主張以及未來規則演進趨勢的研判，應該重點分析推動全球國際投資領域治理規則的核心利益集團和經濟體的利益、立場和策略，包括以美國、歐盟為代表的發達國家和發展中國家兩個層面。

美國：新一代高標準國際投資規則的倡導者。當前，美國對外進行雙邊投資協定談判的基礎是美國2012年雙邊投資協定范本，2012年范本反映了美國推動投資高標準自由化的核心利益訴求：東道國實行準入前國民待遇；在面臨金融危機的情況下東道國對金融業實施審慎監管措施；更強調法規透明度和公民參與；強化了勞工與環境的保護相關規定；嚴格限定國有企業待遇；強調政府競爭中立原則等。

歐盟：新一代高標準國際投資規則的跟隨者。2012年4月，美國和歐盟發布了《歐盟與美國就國際投資共同原則的聲明》。該聲明體現了多個共同的核心價值觀，包括承諾實施開放和非歧視性的投資政策、公平競爭的市場環境、對投資者及其投資提供有力的保護措施、公平而有約束力的國際爭端解決機制、透明度和公眾參與方面的強有力規則、負責任的商業行為，以及定義明確的國家安全審查規則。

發展中國家：新一代高標準國際投資規則的應對者。一方面，金磚國家之間的合作在加強，印度、巴西、中國、南非等發展中國家之間達成或待簽的投資協定數量增加；另一方面，發展中國家有關外商直接投資的法律法規也在進行調整，以便提高外商投資政策的競爭力。例如，2013年8月印度聯邦內閣批準一項提案，在批準了包括電信和國防建設在內的十幾個部門的外商投資規則的基礎上，放寬零售行業外商投資限制，以提振疲軟的經濟，恢復增長。中國為了落實中共十八屆三中全會關于統一內外資法律的規定，商務部于2015年1月公布統一內外資的《外商投資法（草案征求意見稿）》，統一的《外商投資法》的出臺是一個積極而且重要的信號，表明了中國政府持續改革和進一步開放的意愿。許多亞、非、拉發展中國家還根據自身的發展需要，借鑒中國發展模式設立經濟開發區或經濟特區，給予外商優惠投資政策和便利。從整體上看，在發展中國家與發達經濟體（美國、歐盟）的BIT談判中，發展中國家對國際投資規則的訴求還是停留在開放市場的層面，負面清單列表包含的行業是雙方談判的焦點及利益交換的砝碼，勞工標準、環境保護、知識產權保護等高標準條款對發展中國家做出的實質性承諾產生巨大壓力。

我國應對全球投資新規則的策略

在國際投資新規則的建構中，美國的優勢在于擁有傳統利益盟友和經濟發展水平較高（比如高度開放狀態、服務業為主體的經濟結構等），這些優勢令其在新秩序的形成過程中處于天然優勢。新興經濟體（主要是金磚國家）利用其經濟快速增長的優勢不斷提升國際話語權，提出自己的戰略與構想，加強金磚國家之間的合作，如金磚國家高峰論壇、金磚國家銀行等。并利用國際經貿關系與區域經濟發展規律，提出新構想。中國為適應經濟全球化的發展趨勢，提出了以近鄰、周邊以及友好國家和地區為基礎的FTA戰略，形成了面向全球的FTA網絡，并提出了“一帶一路”倡議等代表發展中國家利益的全球經濟貿易治理新思路。中國正在通過成立亞投行等方式加速形成獨具特色的秩序，積極構建以自己為主的經濟帶。近年來，隨著中瑞、中韓、中澳自貿協定的簽署，中美、中歐投資協定談判加快推進，上海自貿區等試點不斷發展，“區域全面經濟伙伴關系”談判和亞太自貿區建設穩步前行，“一帶一路”建設的持續推進，中國呈現出深層次、高水平、全方位的對外貿易開放格局。

（本文系北京社科基金一般項目“天津自貿試驗區建設對北京開放經濟影響的研究”階段性成果，項目批準號：15JGB048；中央財經大學國際經濟與貿易學院博士研究生劉億對本文亦有貢獻）

注釋

2012年2月中歐峰會雙方達成共識開啟BIT談判，歐盟于2012年5月23日向成員國提出與中國開展BIT談判的建議。2013年中歐間貿易摩擦和糾紛影響了談判的氛圍和環境。2013年11月21日在北京舉行的第16次中歐領導人會晤，中國國務院總理李克強與歐洲理事會主席范龍佩、歐盟委員會主席巴羅佐共同宣布，正式啟動中歐BIT談判，并表示雙方將積極探討自貿區建設的可行性。2014年1月，雙方進行了首輪談判，同年3月，第二輪談判在比利時的布魯塞爾舉行。2014年6月和2015年的1月雙方分別開展了第三輪、第四輪的談判。目前，雙方的談判幾乎沒有取得什么實質性的進展，許多重要問題都還沒有理順。

張宇燕、高程：《美國行為的根源》，北京：中國社會科學出版社，2015年，第126～127頁。轉引自汪熙編：《美國國會與美國外交決策》，上海：復旦大學出版社，1990年，第198頁。

中國美國商會是一家促進中美兩國之間的經濟、貿易、商務與投資的非贏利組織，代表在中國經商的美國公司或個人的利益，會員有2500多個，分別來自1100個公司。中國美國商會雖然只是一個非贏利組織，但已成為中美經貿關系中一支不可忽視的力量。商會參與、促進美中之間的貿易、商業及投資合作發展。

資料來源：美國駐中國大使館網站，http：//chinese.usembassy-china.org.cn/factsheet-us-china-economic-relations-2015.html。

責 編∕樊保玲