預安裝未激活軟件的法律分析

（上海大學法學院，上海 200444）

【摘要】軟件的盜版復制在技術日益發達的今天已不再是難題，一些主流操作系統軟件的生產商為了控制盜版行為的泛濫，在軟件中添加了密鑰激活過程，未激活的軟件無法正常使用。有些廠商在其生產的電子設備中預安裝了未解鎖的軟件，購買者在買入該設備后雖無法正常使用，甚至仍需購買正版密鑰，但軟件未激活這一事實并不影響對設備生產商復制、發行行為的認定。

【關鍵詞】未激活；鏡像；密鑰；復制權

一、軟件預安裝行為侵犯了著作權人的復制、發行權

（一）軟件安裝和密鑰激活是相互獨立的兩個步驟

密鑰是著作權人對其計算機軟件作品采取的一種技術保護措施。密鑰激活作為著作權人為了防止盜版行為而設置的一種接觸控制措施，其實質就是一把密碼鎖，用戶如果沒有密鑰，則將無法打開這把密碼鎖，也就無法正常使用已經下載安裝的計算機軟件。有些軟件在未激活前還存在免費試用期。試用期過后，用戶還是需要對軟件進行激活。未激活的軟件已構成一個完整的作品，僅僅是使用受到密鑰的限制。

密鑰激活還是一種正版認證方式。激活的過程可視為著作權人對用戶安裝、使用該軟件的正版許可認證，而未經激活的安裝則可視為未經許可的安裝。事實上，凡經著作權人授權許可的軟件，都會配有相應的密鑰。對于從線下渠道購買的軟件，密鑰一般標注在 DVD的包裝盒上；若選擇從線上渠道購買，密鑰則會附在的電子郵件中。因此，軟件未被激活這一事實，從側面也證明了設備生產商對該軟件進行的復制行為并未得到權利人的許可。

（二）軟件預安裝行為已構成未經許可的復制和發行

設備生產商通過鏡像克隆的方式，將軟件安裝到其生產的筆記本電腦硬盤中，并將預裝了軟件的筆記本電腦對外銷售，該行為客觀上構成對著作權人計算機軟件的復制以及向公眾提供計算機軟件及其載體的行為，應認定為對計算機軟件的復制、發行行為。由于軟件的安裝和激活是相互獨立的兩個步驟，軟件未激活這一事實不但不影響對設備生產商復制、發行行為的認定，而且證明了該復制、發行行為并未獲得權利人著作權人的許可。

二、“鏡像來源于官網”不影響侵權責任的認定

如上文所述，目前的證據并無法證明設備生產商的軟件鏡像是通過著作權人官網提供的下載。即使該軟件鏡像確實來源于著作權人的官方渠道，設備生產商也無法援引此理由此進行抗辯。

（一）軟件鏡像是軟件軟件的數字化復制品

鏡像是一種文件存儲形式，通過特定的軟件工具可以把一系列文件按照特定格式制作成單一的文件，常見的鏡像文件格式有ISO、BIN、IMG、TAO、DAO、CIF、FCD，其本質和ZIP壓縮包類似。以 “.ISO”文件為例，該ISO文件是軟件打包壓縮而成的軟件鏡像文件。軟件鏡像方便了用戶對軟件的備份、拷貝和使用，用戶可以使用刻錄機將ISO文件刻成一張軟件安裝光盤或者使用虛擬光驅軟件加載。當計算機再次載入該軟件鏡像文件，并經過相應的操作步驟后就可完成軟件的安裝。因此，該軟件鏡像的實質是軟件的數字化復制品。

著作權法意義上，計算機軟件的復制權是指“將軟件制作一份或者多份的權利”，是著作財產權的基礎和核心。傳統的復制方式包括印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，但隨著技術的發展，復制權的內涵也日趨擴張，從單純的印刷復制到模擬復制再到數字復制。軟件作品被制作成鏡像后產生了數字化后的復制品，改變的只是軟件作品的存在形式，其著作權仍應當由原作品的著作權人著作權人享有。

（二）著作權人提供特定條件下的軟件鏡像下載

隨著時代發展和技術的進步，計算機軟件的發行也不再是單單通過傳統的光盤等物理載體的形式，著作權人逐步采取了網絡發布的新形式。然而，著作權人針對其提供的軟件的下載、安裝附加了特定條件。雖然著作權人為用戶提供了上述下載的渠道，但并不表示從上述渠道下載后任何的行為都是合法的，而僅僅授予用戶在符合特定條件下自行下載、安裝。這些明示的條件可以理解為著作權人與用戶之間的許可協議。如果符合這些特定的條件，用戶下載及之后的安裝行為不構成著作權侵權。但如果用戶違反了這些條件，則用戶不僅因違反上述條件而構成違約，而且還超出著作權人的許可范圍，是一種未經權利人許可的侵權行為。

（三）以商業為目的鏡像下載、安裝行為構成著作權侵權

由此可見，設備生產商將該鏡像用于對外銷售的電腦的軟件安裝，該行為已違反了著作權人的許可協議。著作權人在該軟件的下載、安裝條件中明確了特定目的，符合此特定目的的下載、安裝行為應認為受到了著作權人的許可，而非用于特定目的的下載安裝行為仍然受到著作權人著作權的控制，構成對著作權人計算機軟件著作權的侵權行為。

三、結論

設備生產商侵犯了著作權人的軟件著作權，應該根據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一項和《著作權法》第四十八條，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。若情節嚴重，還應依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任。

參考文獻：

[1]《計算機軟件保護條例》第八條第一款第（四）項

作者簡介：黃振華（1991-），男，江蘇丹陽人，上海大學法學院2014級法律碩士（非法學）專業碩士研究生。研究方向：知識產權。