農村土地承包經營權的法律問題分析

（上海大學法學院，上海 200444）

【摘要】隨著當今社會經濟的迅猛發展、農業生產結構的快速調整和農業生產力的提高，同時也隨著農業產業化、規模化發展需求的日益明顯，曾經極大促進農村生產發展的農村土地承包經營權，現今反而成為了農村發展的束縛。因此，學術界與實務界都將如何完善農村土地承包經營權的流轉制度作為最重要的課題之一。本文將具體就農村土地承包經營權流轉的法律問題進行研究。

【關鍵詞】經營權流轉；流轉類型；流轉現狀；法律對策

一、農村土地承包經營權

目前，理論界對農村土地承包經營權流轉的概念在理解和界定上不盡一致，有人認為“農村土地使用權流轉” 就是指在保持集體土地所有權主體不變并且確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下。土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易。也有人認為“農村土地使用權流轉”的主動流轉是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經營戶與非承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為。

農村土地承包經營權流轉的法律特征可以概括為（1）農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提；（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；不改變承包地之農業用途；經營權流轉的自愿性；流轉的期限性即流轉的期限不得超過承包期的剩余期限等。

二、農村土地承包經營權流轉類型

我國土地承包經營權流轉主要有信托、轉讓、抵押等類型。

所謂土地承包經營權信托，是指農村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經營權流轉形式是我國法律之中所沒有規定的，但在私法領域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉形式是完全可以歸入到“其他流轉方式的范圍里的。而土地承包經營權作為一項法定的用益物權，其物權性質就決定了其可以進行轉讓。而土地承包經營權的承包方在經過土地承包經營權的發包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農戶以從事相關的農業生產。受讓方受讓土地承包經營權之后，其就轉變為土地承包經營權合同的履行一方，承擔原轉讓方的相關義務以及享有相關權利。按照我國《物權法》第133條的規定，在一定條件下，土地承包經營權是可以進行抵押的。可見，土地承包經營權的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的荒地等農村土地”，且根據《中華人民共和國擔保法》第34條、第37條關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權不得抵押”的規定，通過家庭聯產承包而取得的承包經營權并不能進行抵押。

三、農村土地承包經營權流轉的現狀與困境

（一）初具規模但體制不成熟

從全國范圍看，農村土地承包經營權流轉已有一定的規模。2008年，全國通過各種方式流轉土地面積占全部家庭承包經營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉規模也在進一步擴大。據調查“全市農村土地流轉面積達到116.4萬畝，占家庭承包經營耕地總面積的 15.2%，流轉出土地農戶數為21.12萬戶。”目前盡管全國老百姓對于土地流轉的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監管、引導和中介組織的相應功能不健全，所以流轉的總體效果不樂觀：流轉主體僅介于村集體經濟組織之間、流轉的各環節被地方政府控制等問題依然存在。總而言之，我國的土地流轉還處于盲目自發的階段，流轉的規模、體制和狀態還不成熟。

（二）地區間不平衡

農地經營權流轉政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現了流轉的市場發育程度地區間不平衡的局面。總體差異表現在：1.東南沿海地區和農業機械化水平較高的東北地區流動的面積較大，而西部地區流動的規模總體上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉面積已經到了 15%左右。而華北地區和西北地區的流動比例還沒有超過5%。2.經濟發達的地區土地流轉比例較高。據統計，上海農村家庭以各種形式的流轉比例已經突破了一半。經濟發展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。

四、農村土地承包經營權流轉的法律對策

（一）加強相關法律法規的立法完善工作

清查現在國家相關法律法規之中對土地承包經營權流轉的規定，并將其進行完善。雖然現在國家對于土地承包經營權的流轉已經做了大量的規定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經營權在創設時，《物權法》第127條采取意思主義，也就是說只要合同成立，土地承包經營權即告設立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經營權在轉讓時，公示的效力表現出登記對抗要件的特征。從這些規定可以看出《物權法》對于采取家庭承包方式的土地承包經營權的創設與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。

（二）加強相關中介機構的建立和完善

針對當前中介機構缺乏的現狀，主要的是要對中介結構的數量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經營權流轉中介機構的設置數量。并且，在加強中介機構建設的同時，也要加強相關配套機構的建設，如土地承包經營權的估計機構等。以此，來完善土地承包經營權的市場建設，提高土地承包經營權的市場化水平，提高農民收入。為準。這顯然和《物權法》的物權變動模式是不協調的。

參考文獻：

[1]楊玉熹.論物權法定主義[J].民商法學，2002（4）

[2]梁慧星，陳華彬.物權法[M].法律出版社，1997

[3]吳冰.農村土地流轉法律規制研究[D].河南師范大學學位論文，2010

作者簡介：方斌（1990-），男，山東德州人，上海大學法學院2014級法律碩士研究生，研究方向：知識產權。