明知型共犯立法反思
——以騙購外匯罪為視角

邱帥萍

(湖南科技大學法學與公共管理學院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法反思
——以騙購外匯罪為視角

邱帥萍

(湖南科技大學法學與公共管理學院，湖南湘潭 411201)

明知型共犯立法是特殊的共犯立法形式，明知型共犯的成立要求行為人的主觀心態表現為明知以及行為方式的特定。明知型共犯立法雖有助于肯定片面共犯的成立，但在共犯理論上存在悖論且在立法技術上存在明顯的問題。明知型共犯立法的現實弊端過于明顯，不宜通過立法修改完善；無須通過明知型共犯立法的形式肯定片面共犯；廢除該立法不會對刑法立法和相關司法實踐造成明顯的不利影響。明知型共犯立法應予直接廢除。

共犯立法；明知型共犯；片面共犯；法律擬制

我國刑法分則性條文(含單行刑法)中關于共犯的直接規定共有八處，其結論部分主要表述為“以共犯論”、“以共犯論處”、“以……的共犯論處”、“以共同犯罪論處”。其中，有兩處立法非常特殊，分別是《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第三款關于騙購外匯罪共犯的規定，以及我國《刑法》第三百五十條第二款關于制造毒品罪共犯的規定。①《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第三款規定：“明知用于騙購外匯而提供人民幣資金的，以共犯論處。”我國《刑法》第三百五十條第二款規定：“明知他人制造毒品而為其生產、買賣、運輸前款規定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。”這兩處立法僅要求行為人的主觀心態達到明知的程度，但嚴格限制了構成共犯的行為方式。②騙購外匯罪共犯的規定，是將幫助行為限定為提供人民幣資金，沒有任何兜底性的條款擴展行為方式。制造毒品罪共犯的規定，是在我國《刑法》第三百五十條第一款規定了非法生產、買賣、運輸以及走私制毒物品這四種行為的情況下，僅在隨后的該條第二款中將制造毒品罪的幫助行為限定為明知他人制造毒品而為其生產、買賣和運輸制毒物品的行為，未納入走私制毒物品等行為。這也意味著其立法重心并不是區分制造毒品罪與非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪，否則，至少為他人制造毒品而走私制毒物品的行為就應當被納入該條款的范疇。然而，其他分則性條文中的共犯立法均要求行為人在通謀的心態下實施相應的行為，且未刻意限定行為方式。*我國《刑法》對有的罪名的共犯沒有規定行為方式，如我國《刑法》第三百八十二條第二款關于貪污罪共犯的規定，僅用“伙同貪污”予以表述；有的雖然例舉了具體的行為方式，但沒有限定其范圍，如我國《刑法》第一百五十六條關于走私罪共犯的規定，所例舉的幫助行為包括 “提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄”，但立法也使用“其他方便”一詞對幫助方式予以概括、補充；有的雖然規定了行為范圍，但立法的重心明顯不是限定行為范圍，而是區別此罪與彼罪，如我國《刑法》第三百四十九條第三款關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪共犯的規定，是為了區分該犯罪與包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。以這兩處立法為原型，不妨將這種形式的共犯立法稱為“明知型共犯立法”。

目前，明知型共犯立法僅見于我國刑法，為我國特有的立法現象。然而，該立法的意義并未被立法者所揭示，司法實踐中也未見典型案例映襯出該立法的特殊意義，相關的理論研究成果亦屬鮮見。明知型共犯立法中，尤以騙購外匯罪的共犯立法為典型，筆者于本文中將以該罪的共犯立法規定為研究視角指出，明知型共犯立法雖具有一定的積極意義，但弊端過于明顯；整體權衡之下，明知型共犯立法應予以直接廢除。

一、明知型共犯立法的積極意義

任何事物的存在往往具有合理的一面，明知型共犯立法也不例外。

相關研究資料表明，明知型共犯立法所涉罪名設立之初，相關行為的社會危害非常嚴重，打擊違法犯罪的形勢十分嚴峻。由此，為彰顯懲治嚴重犯罪的堅定決心，增加明知型共犯立法似乎順理成章。以騙購外匯罪的設立為例，隨著改革開放的深入開展，我國的外匯活動日益頻繁，社會上也相繼出現了大量的騙購外匯等行為，嚴重破壞了國家的外匯管理秩序。然而，現行刑法在取消1979年刑法所設立的投機倒把罪的情況下，并未設立騙購外匯的相關罪名，這使得騙購外匯的現象更為突出。1998年，恰逢亞洲金融危機爆發，原本社會危害性就十分嚴重的騙購外匯行為便更需要嚴厲打擊。這也成了部分學者所分析的騙購外匯罪明知型共犯立法存在的主要原因。*參見周其華：《論騙購外匯罪》，《法學雜志》2000年第4期。然而，立法者的真實意圖并未通過文件等方式表露，并且，在司法實踐中，無論根據有關部門的實踐調查或者所頒布的法律性、政策性文件，還是通過檢索騙購外匯犯罪的典型案例來分析，為騙購外匯行為提供人民幣資金的行為，都不是騙購外匯犯罪的打擊重點。*參見國家外匯管理局管理檢查司：《打擊騙購外匯活動，維護國家經濟安全》，《中國外匯管理》1998年第5期。因此，明知型共犯立法的主要意義并不在此。

明知型共犯立法的積極意義更多地體現在理論層面，主要在于肯定片面共犯的成立。

片面共犯，是指參與同一犯罪的行為人中，一方認識到在故意與他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己共同犯罪的情形。*參見黃明儒主編：《刑法總則典型疑難問題適用與指導》，中國法制出版社2011年版，第397頁。片面共犯問題屬于共犯理論中的基礎問題，對于片面共犯尤其是片面幫助犯是否成立，我國存在著一種特別的現象：司法實踐在很大程度上肯定它們的成立，而刑法學界雖對此存有爭議，但傳統、主流觀點傾向于否定它們屬于共同犯罪。*參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社 2007 年版，第488頁；鄭澤善：《片面共犯部分否定說證成》，《政治與法律》2013年第9期。也有學者指出，我國刑事立法上并沒有正式確立片面共犯。*參見楊俊：《海峽兩岸片面共犯理論比較研究》，《政治與法律》2008年第5期。

雖然刑法總則沒有明確片面共犯問題，但是刑法分則和單行刑法關于明知型共犯立法的規定已經肯定了片面共犯的成立，因為根據這些立法，作為共犯的行為人只要單方面認識到自己故意在與他人共同犯罪即可。例如，在騙購外匯犯罪場合，甲意圖騙購外匯而向乙借入一定數額的資金，謊稱用于投資某項目，而乙通過其他途徑得知甲向自己借錢的目的并不是投資而是騙購外匯，仍然出借給甲。此時，乙的行為無疑符合“明知用于騙購外匯而提供人民幣資金”的規定，但其與甲之間并無騙購外匯的意思聯絡，故屬于片面共犯，乙的行為基于刑法的明確規定，而被視為共同犯罪。

明知型共犯立法的存在，對于片面共犯而言至少具有兩方面的重要意義。一是為司法實踐中認定片面共犯的做法提供了法律依據。實踐離不開理論指導，尤其是法學實踐，在缺乏立法規定的情況下，更需要法學理論的指引。如果刑事立法沒有認可片面共犯的成立，那么司法實踐大幅肯定其成立的做法至少會招致如下批評或者質疑：擴大了共犯的認定范圍，進而拓寬了刑事處罰的范圍，這有違于刑法的謙抑性以及有利被告的原則；在缺乏明確根據的情況下，背離了傳統、主流的刑法理論，有失嚴謹與審慎。反之，則于法有據，并受立法價值觀的指引。二是推動片面共犯的理論研究。對于片面共犯問題，雖然我國持否定觀點的學者居多，但已經有越來越多的學者肯定它的成立。*同前注⑥，黃明儒書，第397頁。這種局面離不開明知型共犯立法所產生的效應，這種效應既表現為明知型共犯立法實踐可以直接檢驗、認可片面共犯肯定論觀點的可行性，又表現為這一共犯立法形式在司法解釋中得到了大量的效仿，其所反映的肯定片面共犯成立的價值觀得到了實踐的認可。隨著研究的不斷深入，片面共犯的理論價值和實踐意義被不斷深入挖掘。

二、明知型共犯立法的弊端

雖然明知型共犯立法具有一定的積極意義，但其弊端更為突出。不論在理論學說上，還是在立法技術層面上，抑或在司法適用過程中，明知型共犯立法都存在十分明顯的弊端，時常陷入悖論和困境。

(一)體現了相悖的共犯屬性學說

我國明知型共犯立法例雖然只有兩項罪名，但是它們卻分別體現了兩種相悖的共犯屬性學說：制造毒品罪共犯立法例體現了共犯從屬性說；騙購外匯罪共犯立法例則體現了共犯獨立性說。

一般意義上的共犯從屬性說認為，共犯是以正犯為媒介而間接地實施了法益侵害行為，共犯的成立以正犯的存在以及正犯實施具有構成要件符合和刑事違法性的行為為必要。*參見劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，《中國法學》2015年第2期。根據制造毒品罪共犯的立法例，共犯的成立以被幫助人實施制造毒品的行為為必要。而根據我國《刑法》第三百四十七條第一款的規定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當被追究刑事責任，予以刑事處罰。因此，被幫助人實施的制造毒品行為，具有構成要件符合性和刑事違法性，幫助犯的行為依附其之上，也就體現了共犯從屬性說。

共犯獨立性說認為，共犯獨立于正犯，共犯的成立不以正犯的實行行為為必要，無須考慮被教唆者、被幫助者是否實施了犯罪，共犯行為本身就有完整的犯罪性和可罰性。*參見賈濟東：《外國刑法學原理(大陸法系)》，科學出版社2013年版，第356頁。根據騙購外匯罪共犯立法例，共犯的成立僅要求幫助者明知被幫助者用于騙購外匯而為其提供人民幣資金，沒有資金數額的要求。然而，根據刑法關于騙購外匯罪的構罪規定，騙購外匯行為，只有數額達到較大的程度才有可能構成犯罪。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，騙購外匯罪數額較大的標準為50萬美元。因此，在如下被幫助者不構成騙購外匯罪的場合，幫助者有可能基于符合“明知用于騙購外匯而提供人民幣資金”的規定而成立騙購外匯罪的共犯：(1)被幫助者獲得幫助者提供的人民幣資金時，意圖將之用于騙購外匯，但之后并未實施騙購外匯的行為；(2)被幫助者將幫助者提供的人民幣資金全部用于騙購外匯，但幫助者提供的資金少于50萬美元；(3)幫助者提供的資金數額大于50萬美元，但被幫助者實際用于騙購外匯的資金少于50萬美元。基于此，騙購外匯罪共犯的成立，不以正犯的實行行為為必要，體現了共犯獨立性說。

(二)與刑法總則條文關于共犯的定義相沖突

根據我國《刑法》第二十五條第一款的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，幫助犯的成立至少要求幫助者和被幫助者都具有犯罪的故意。然而，明知型共犯中騙購外匯罪的立法例卻突破了這一限制。

根據該立法例，只要幫助者在主觀上明知被幫助者騙購外匯，客觀上實施了提供人民幣資金的行為，幫助者的行為就會“以共犯論處”，意即將之視為共犯，并按照共犯的規定定罪處罰。然而，騙購外匯罪的成立包含有數額上的要求，*根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，騙購外匯罪成立的數額要求達到50萬美元。這就會出現行為人實施了騙購外匯行為但基于沒有達到數額要求而不構成騙購外匯罪的情形。因此，將關于共犯定義的規定與騙購外匯罪共犯立法例相結合，就會出現如下不符合共犯的定義卻仍被視為共犯的情形。第一種情形是被幫助者主觀上具有犯罪的故意，但幫助者缺乏犯罪(幫助)的故意。例如，甲欲騙購60萬美元的外匯，已籌集40萬美元等值人民幣，遂向乙借入20萬美元等值人民幣，乙借出時僅知曉甲將這20萬美元等值人民幣用于騙購外匯，不知曉事前甲已籌集40萬美元等值人民幣。該案例中，被幫助者甲無疑具有騙購外匯的犯罪故意，而乙沒有，然而，按照騙購外匯罪的共犯立法，乙卻被視為共犯而受到刑事責任的追究。第二種情形是被幫助者和幫助者主觀上都缺乏騙購外匯犯罪的故意。例如，甲僅欲騙購30萬美元的外匯，進而僅向乙借入20萬美元等值人民幣。該案例中，甲、乙無疑都不具有騙購外匯的犯罪故意，然而，乙卻會被視為共犯而受到刑事責任的追究。第三種情形是被幫助者主觀上缺乏騙購外匯犯罪的故意，幫助者主觀上具有該故意。例如，互不相識且無意思聯絡的甲、丙各自欲騙購30萬美元的外匯，進而分別向乙借入30萬美元等值人民幣，乙相繼借出相應數額人民幣。該案例中，被幫助者甲、丙均無騙購外匯犯罪的故意，然而，對于幫助者乙，將其所提供的人民幣數額累加，其所故意提供的人民幣資金數額達到了數額較大的標準，主觀上應認定為具有騙購外匯犯罪(幫助)的故意。

(三)過于注重行為的表現形式

在一定場合，幫助行為的表現形式對于犯罪結果的發生及其嚴重性具有重要的影響。例如，故意傷害場合，如果實行行為人需要他人提供傷害工具才能實現傷害的結果，那么，幫助犯所提供的工具的殺傷力大小就十分重要。提供一根細長的木條，可能不會造成明顯的傷害結果；提供一根結實的木棍，可能只造成被害人輕傷的結果；提供一把鋒利的刀，則可能會造成被害人的死亡。因此，出于限制處罰范圍的目的，有必要明確那些比較重要或者典型的幫助行為的表現方式或者類型。然而幫助行為表現形式多樣，是否應當將某一犯罪的可罰的幫助行為限定為固定的一類或者幾類呢？雖然幫助行為的表現形式對于認定幫助犯的成立及其刑事責任大小具有重要作用，但不宜過于注重，起決定作用的仍然是幫助行為的法益侵害性或者法益侵害可能性。

限定幫助行為表現形式的做法，有可能使其他形式的具有可罰性的幫助行為被排除在幫助犯的范疇之外。以騙購外匯罪為例，刑法僅僅明確地規定提供人民幣資金的幫助行為才以共犯論處。如此立法，究竟意義何在？如果該規定的立法意義在于只注重處罰提供人民幣資金的幫助行為，那么該立法的正當性便會受到質疑，因為該幫助行為與其他幫助行為的可罰性界限無法合理劃定。例如，提供一定數額人民幣資金的場合，與提供價值十倍于該數額的其他易變賣財產的場合相比，如果認為前者比后者更具可罰性，結論就很不合常理。再如，騙購外匯行為人已籌集足夠資金時再接受他人提供的數額不大的人民幣資金的場合，幫助行為的法益侵害意義就相對較小；在實行行為人只有在特定時刻完成騙購行為才有可能實現騙購目的，他人為此提供至關重要的非資金幫助的場合，幫助行為的法益侵害意義就相對較大。如果該規定僅僅屬于注意性規定，其立法意義僅僅在于強調提供人民幣資金的幫助行為屬于可罰的幫助行為，并非否定其他行為的可罰性，那么該立法的合理性也同樣會受到質疑：為何要通過立法的形式強調提供人民幣資金的幫助行為？為何僅僅強調提供人民幣資金的幫助行為？該幫助行為與其他所有幫助行為相比，其特殊性何在？雖然某一類或者某一種犯罪的幫助行為在一定程度上都會存在典型行為與非典型行為之分，但很難想象只存在一種典型的幫助行為的情形。退一步講，即便立法例舉了所有的典型行為，出于立法嚴謹性的考慮，使用“等”或者“其他”等詞予以兜底性規定也實屬必要。

此外，即便某一類型的幫助行為整體上具有重要的可罰性，并不意味著所有屬于這類的行為都具有可罰性，而當這類行為被完全明確規定為共犯行為后，可能會將其中不具有法益侵害性或者法益侵害可能性的行為不恰當地納入幫助犯的處罰范圍。這主要表現為兩種情形：一種是不具有實質因果關系意義的幫助行為；另一種是某些中立的幫助行為。幫助行為本身有“程度”之分，幫助犯因果關系的判斷或者價值取舍應從實質意義上考慮。幫助犯的成立應當要求該幫助行為達到值得稱其為“幫助”，即作為刑法規制對象的“幫助”這一程度，或者說必須實際強化了犯意，使結果的發生更為容易。*參見閻二鵬、吳飛飛：《幫助犯因果關系檢討——以共犯處罰根據論為視角》，《法治研究》2012年第8期。如果幫助行為僅僅屬于無關緊要的幫助行為，甚至在客觀上起到了相反作用，那么，不論其是何種表現形式，一般都應否定其可罰性。至于在中立幫助行為的場合，雖然理論界和實務界至今都沒有相對明確的區分可罰的中立幫助行為和不可罰的中立幫助行為的標準，但基本可以達成共識的是：不宜全面肯定中立幫助行為的可罰性，應妥當地劃定可罰性范圍。*參見張偉：《中立幫助行為探微》，《中國刑事法雜志》2010年第5期；孫萬懷、鄭夢凌：《中立的幫助行為》，《法學》2016年第1期。然而，幫助行為的表現方式在邏輯上并不完全決定其行為是否具有中立性，更不能決定其行為的可罰性，因此，存在著某一類型的幫助行為中的某些具體行為基于其本身的價值而不具有可罰性的情況。以騙購外匯罪為例，有學者就明確指出，提供人民幣資金的場合，如果提供方和接收方之間本來存在以金錢給付為內容的合法債權債務關系，債務人履行到期債務后債權人用對方給付的人民幣資金去騙購外匯，即使債務人對此是明知的，也不應以按照明知型共犯立法的規定追究債務人的刑事責任。*參見王政勛：《騙購外匯罪研究》，《中央政法管理干部學院學報》2001年第2期。該場合下債務人無疑向騙匯人(債權人)提供了人民幣資金，其行為在客觀上有利于騙匯人實現騙匯的意圖，然而，基于其還債行為本身的合法性，一般不以騙購外匯罪的共犯論處。

三、明知型共犯立法應予以直接廢除

法律應當具有穩定性和權威性，刑法作為部門法的保障法更應如此，因此，不能輕易修改刑法，更不能輕易在整體上否定并要求廢除某項刑事立法。刑事立法的弊端如能通過制定和實施司法解釋的方式克服，就無須修改立法；該立法如能通過修改立法的方式完善并充分發揮作用，就不宜廢除。立法的修正或者廢除，應當充分權衡利弊，尤其是要考慮它的現實意義和影響后果。

明知型共犯立法，由于存在理論上的悖論以及立法上的沖突和實踐中的困境，其弊端過于明顯且難以調和，不能通過制定和實施司法解釋的方式克服。因此，只能選擇修改刑法或者廢除該項立法。經筆者綜合考量，認為明知型共犯立法應予以直接廢除。具體理由如下。

(一)明知型共犯立法的現實弊端無法通過修改立法的方式解決

對于明知型共犯立法體現相悖的共犯理論這一問題，或許可以通過修改立法的方式予以解決。然而，該立法存在的過于注重幫助行為的表現形式，共犯立法不符合共犯的定義等更具現實意義的問題，均不宜通過立法修改的方式完善。

將某一犯罪的可罰的幫助行為規定為固定的一類或者幾類的做法，雖然可以通過增加“等”或者“其他”等詞予以兜底性規定的方法避免其局限性，但仍會導致許多問題。首先，即便所有類似幫助行為都應受處罰，也不意味著其應當在刑法分則內容中出現。刑事立法資源是極其寶貴的法律資源，刑事立法應力求簡潔，不宜過于繁瑣或者大包大攬。犯罪的幫助行為，不論是基于幫助者與被幫助者的雙方合意，還是基于幫助者的單方面意思，其理論上的可罰性根據都可以在共犯理論中找到。就其實踐應用而言，幫助行為的可罰性是宏觀的共犯問題，與具體罪名的關聯不大，在刑法分則條文中明確幫助行為的可罰性是不明智的，它會極大地浪費立法資源——對于許多罪名都要在分則條文中規定幫助行為的可罰性問題。如若要明確幫助行為的可罰性，要么在刑法總則條文中做出相應規定，要么通過法律解釋(包括立法解釋和司法解釋)的方式進行確認，而一旦如此，這也會使得專門性的明知型共犯立法成為一種不必要。其次，某些不可罰的幫助行為，仍無法從中排除。不論如何作出規定，所要解決的終究是幫助行為的可罰性問題。該問題與幫助行為的方式沒有必然的聯系，它關乎幫助者所提供的幫助行為的性質及其程度。簡單地規定幫助行為方式的做法，會使得有些僅制造了一般生活危險而沒有制造不被法允許的危險的幫助行為，被作為幫助犯受到處罰，這違背了處罰幫助犯的立法初衷，也違反了刑法的謙抑性原則。*參見陳洪兵：《中立的幫助行為論》，《中外法學》2008年第6期。

明知型共犯中騙購外匯罪的立法例使得共犯的認定突破了刑法關于共犯的界定范疇，這將直接導致共犯的法律定義受到沖擊，實無必要。該立法例的性質，或者屬于注意規定，或者屬于法律擬制。有學者指出，刑法分則中關于“明知”、“以共犯論處”等規定均屬于注意規定。這樣的話，該立法例就會與總則關于共犯的定義相沖突，刑法關于共犯的規定便自相矛盾。*參見陳洪兵：《刑法分則中注意規定與法律擬制的區分》，《南京農業大學學報(社會科學版)》2010年第3期。然而，即便該立法例屬于法律擬制，它也缺乏相應的法理基礎，有違擬制必要性或者謙抑性原則。對于不符合共犯定義進而不宜作為幫助犯處罰的幫助行為，即便應予以刑事處罰，也不宜以擬制為幫助犯的方式解決其可罰性。法律擬制，是立法者基于某種價值目的的考慮，不論事實上的真實性，有意用現有的法律概念、法律規范去解釋和適用于社會生活中出現的新情況、新問題，以將不同事物等同對待并賦予其相同法律效果，從而達到既能適應社會需要又能體現法律基本價值之目的的立法技術或立法活動。*參見劉憲權、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期。法律擬制是一項重要的刑事立法技術，但不宜過多使用，因為它畢竟是將明顯不同的事物等同視之，是一種特殊的法律規定方式。法律擬制的存在，意味著相應的法律概念、法律規范不完善或者不完整。法律擬制的設置如果過多，就會影響刑法規范的體系性、協調性和權威性，應予以嚴格控制。因此，在雖然具有處罰根據或值得科處刑罰，但能夠通過其他方式(另立他罪或設置某一特殊量刑情節)實現立法者的政策或意圖的情況下，就不應進行法律擬制。*參見蘇彩霞：《刑法擬制的功能評價與運用規則》，《法學家》2011年第6期。明知型幫助行為的刑事規制方式主要有三種：一是將其明確為共犯，以共犯論處，如本文所提及的明知型共犯立法；二是將其單獨定罪量刑，如我國《刑法修正案(九)》增加的關于幫助信息網絡犯罪活動罪的規定；三是以“依照前款的規定處罰”的方式參照刑法關于被幫助行為的規定定罪量刑，如我國《刑法》第二百四十四條關于為強迫勞動犯罪行為提供幫助的規定。對于那些不屬于共犯行為的幫助行為，如需處罰，無論是單獨定罪量刑還是參照刑法關于被幫助行為的規定定罪量刑，都可以在不違背刑法總則關于共犯規定的情況下解決明知型幫助行為的刑事責任問題。因此，根本無需以突破刑法關于共犯的界定范疇為代價、運用“以共犯論處”的方式尋求刑事處罰。

(二)無須通過明知型共犯立法的形式肯定片面共犯

明知型共犯立法的主要積極意義在于其肯定了片面共犯的存在，順應了共犯相關理論和實踐發展的趨勢和要求。然而，通過分則條文肯定個別犯罪的片面共犯成立的做法，并不值得提倡。

當今理論界和實務界關于片面共犯的爭議，重點并不在于哪些類型的犯罪或者具體行為應當肯定或者否定片面共犯的存在，而在于片面共犯在共犯人類型中的存在范圍，亦即在共同正犯、教唆犯和幫助犯中，究竟是應該全面肯定片面共犯的成立，還是部分肯定，抑或全面否定。*參見屈鈺：《我國共犯制度下的片面共犯研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢(第1卷)》，法律出版社2010年版。該文較為詳細、全面地介紹了片面共犯的相關爭議問題。僅在個別罪名中明確片面幫助行為構成共犯，不僅與上述爭議的內容不符合，還會引發一系列的問題：是否意味著其他罪名就不應該成立片面共犯？如果是，我國《刑法》規定了400多項罪名，為何僅騙購外匯罪和制造毒品罪這2項罪名可以成立片面共犯？如果不是，為何刑法單單就這2項罪名作出提示性規定？不論是從行為的社會危害性來看，還是從行為類型的特殊性抑或保護法益的特殊性來分析，都不存在將騙購外匯罪和制造毒品罪這兩種犯罪的片面共犯問題予以特殊規定的充分理由。

(三)廢除明知型共犯立法不會造成明顯的不利影響

立法技術上，適時的立法修改并不會影響法律的穩定性。1997年至今，現行我國《刑法》經過了1次補充和9次修正，其內容涉及總則與分則，罪名的增加與刪減，刑罰的加重與減輕等，無論是立法評價還是現實狀況，均未見刑法的穩定性受到明顯影響。在未來的刑法立法修改中，廢除明知型共犯立法亦不會例外。

值得注意的是，廢除該立法是否會對相關司法實踐造成明顯的不利影響。從2001年4月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理生產銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》開始，明知型共犯立法在司法實踐中得到了最高司法機關的效仿，明知型共犯立法模式廣泛輻射到了刑事司法解釋領域。據筆者粗略統計，迄今已有不少于21部涉及明知型共犯規定的司法解釋發布。由此，我國有關明知型共犯的規定形成了表1的格局。

表1 明知型共犯的相關規定

有學者指出，“明知共犯”實現了由立法規范到司法規范的轉換。*邢志人：《經濟犯罪“明知共犯”的解釋適用——以危害食品安全犯罪的解釋為視角》，《遼寧大學學報(哲學社會科學版)》2015年第4期。問題便由此產生：如果明知型共犯立法應當廢除，那么類似的司法解釋是否應當廢除？如果答案是肯定的，那么明知型共犯立法的廢除將會對刑法司法實踐中共犯的認定產生極大的不利影響，明知型共犯立法的廢除問題應予以重新考量。然而，答案是否定的。*不排除明知型共犯司法解釋存在其他問題，如2001年《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規定：“明知是偽造高等院校印章制作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪的共犯論處。”對此，許多學者指出該司法解釋有僭越立法之嫌(參見宮厚軍：《簡析“以共犯論處”》，《宜賓學院學報》2006年第8期)。然而，明知型共犯司法解釋即使存在該問題，也與明知型共犯立法無關。

刑事立法不同于刑事司法解釋，刑事立法以貫徹謙抑主義為基本理念，現代刑法尤其是刑事立法從謙抑主義發展出罪刑法定原則、法益保護原則以及責任主義原則，統領刑法全局。*參見劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011 年第4期；劉艷紅：《當下中國刑事立法應當如何謙抑?》，《環球法律評論》2012年第2期。刑事立法的謙抑性不但表現在立法內容上，還體現在立法技術上，刑法的規制范圍應當盡可能地縮小，刑法應當追求簡明。回顧明知型共犯的立法，暫不論其內容是否與刑法總則的共犯規定相沖突或者內容是否正當，從立法技術上講，它是沒有必要存在的，不論明知型共犯立法屬于注意規定還是法律擬制，都沒有必要專門明確某種犯罪的幫助行為屬于共同犯罪，我們缺乏將這些犯罪的幫助行為與其他犯罪或者其他犯罪的幫助行為區別立法的理由。刑事司法解釋是適用型的法律規范，是最高司法機關根據社會各種形勢對刑事立法的細化。它雖然也應當堅持謙抑主義，但它更多的是在貫徹罪刑法定原則下內容上的堅持。與刑事立法相比，刑事司法解釋不可避免地陷入“繁瑣”，這是由刑事司法解釋的本質所決定的。最高司法機關完全可以根據不同時期、不同環境下不同犯罪的嚴重程度，專門性地出臺司法解釋，規范或者提醒社會大眾的行為以及各級司法機關的執法行為。就明知型共犯而言，司法解釋對不同的犯罪作出相同或者不同的規定，除了基于對犯罪行為類型本身的社會危害性的考慮之外，還基于特定環境下犯罪現象的考慮。易言之，當前的明知型共犯立法之所以不應當存在，主要是因為其既無法反映具有“共性”的宏觀立法問題，也無法表明自身具有“個性”而應予以特別立法的必要性。明知型司法解釋之所以具有合理性，是因為其往往只針對某一種或者某一類型的犯罪，甚至只針對這些犯罪在某階段或者環境下的適用問題，與明知型立法相比，可謂“個性十足”。

細觀明知型共犯立法與明知型共犯司法解釋的規定，可以發現，二者之間并不完全是被仿效與仿效的關系，明知型共犯司法解釋在借鑒明知型共犯立法的同時，也完成了對它的改造與完善。這主要表現在三個方面。首先，基于明知型共犯立法與明知型共犯司法解釋之間的性質差異，使得明知型共犯司法解釋能夠在一定程度上避免當前的明知型共犯立法的弊病，這一點前述已表明。其次，從規范制定技術的角度上看，明知型共犯司法解釋并未如明知型共犯立法那般限定幫助行為方式。整體上，明知型共犯司法解釋一方面通過歸類舉例的方式細化了幫助行為的方式，另一方面絕大多數司法解釋使用了諸如“提供……等幫助行為”、“提供……等便利條件”、“提供……等幫助”、“提供……等條件、幫助”的方式對幫助行為予以兜底性地概括，基本做到了既明確具體又嚴謹全面。最后，從規范沖突的角度上看，明知型共犯司法解釋也基本做到了符合刑法總則關于共同犯罪的規定，不同于明知型共犯立法那般突破了刑法關于共同犯罪的定義或者與之相矛盾。在明知型共犯司法解釋中，幾乎所有“以共犯論處”的幫助行為都以被幫助者的行為構成犯罪為前提，這也使得被幫助行為與幫助行為得以構成“共同犯罪”。

廢除明知型共犯立法，不會削弱對明知型共犯司法解釋的認同。雖然明知型共犯司法解釋的陸續出臺可能是受到了明知型共犯立法的影響或者啟發所致，但廢除明知型共犯立法并不意味著明知型共犯司法解釋也要相應地受到質疑。明知型共犯司法解釋最終要解決的，是行為人在明知心態下實施犯罪幫助行為所應負的刑事責任問題。基于此，它一方面為刑法的適用提供細化的規范，另一方面為刑法的修改和完善積累相關的經驗。明知型共犯司法解釋的實踐意義自不待言，而廢除明知型共犯立法或許正體現出其在修改、完善刑法方面的重要價值。表1顯示，明知型共犯立法僅出現在1997年頒行的刑法典和1998年出臺的單行刑法中，此后的近20年的時間里，刑法典經歷9次修正，但均未增加任何關于明知型共犯的立法規定，取而代之的是大量明知型共犯司法解釋的發布。2015年頒行的《刑法修正案(九)》，卻歷史性地創設了首個專門規制明知型共犯行為的罪名——幫助信息網絡犯罪活動罪。*我國《刑法》第二百八十七條之二規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”將明知型共犯行為立法的這種發展變化與明知型共犯司法解釋的發布和實施情況結合起來，可以認為，明知型共犯立法已屬多余，無存在價值。明知型共犯行為的處理，正在或者已經形成如下格局：應作為共同犯罪論處的明知型共犯行為，通過發布和實施明知型共犯司法解釋予以明確或者強調；應單獨作為犯罪論處的明知型共犯行為，通過刑事立法的方式予以規制。

(責任編輯：杜小麗)

邱帥萍,湖南科技大學法學與公共管理學院講師，法學博士。

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