論配偶刑法上的作為義務

馮 軍

(中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京 100872)

論配偶刑法上的作為義務

馮 軍

(中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京 100872)

在重要的法益遭受危險時，只有根據法律的規定和共同生活所形成的信賴關系，配偶之間才產生互相保護和救助的特別作為義務；配偶刑法上的作為義務并不是無限制的，生活的通常情形和配偶的自我決定都應該成為排除配偶另一方作為義務的正當事由。我國的司法實務在解決配偶的作為義務這一問題上，大多過于形式地得出結論，認為只要存在配偶關系，就負有作為義務；也有少數刑事判決實質性地考慮到必須限制配偶作為義務的范圍，對這種實務做法更需要刑法學界予以充分關注并給予理論支持。

配偶； 作為義務； 不作為犯罪；犯罪阻卻事由

我國司法實務在解決配偶刑法上的作為義務這一問題上，往往是過于形式地得出結論，認為只要存在配偶關系，就負有作為義務，這種在配偶關系內對不作為犯罪成立范圍的擴大化理解和適用并不符合現代刑法的理念，需要探討配偶之間作為義務的范圍，以及阻卻犯罪的事由，以改善目前此類案件的同案不同判現象，并推進這個問題的規范化發展。

一、配偶作為義務的根據

要解決配偶間作為義務不履行的刑事責任，首先必須澄清的是“配偶”在刑事法上的含義。雖然我國憲法僅僅使用了“夫妻”一詞，我國《憲法》第49條第2款規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，但是，我國民法沒有使用“夫妻”一詞，而是僅僅使用了“配偶”一詞，規定了“配偶”特殊情況下的監護人地位，及作為配偶失蹤后財產的第一順位代管人地位。同樣，我國《刑法》第258條使用的也是“配偶”一詞，沒有使用“夫妻”一詞。我國《婚姻法》多處使用了“夫妻”一詞，但是，有四處例外地使用了“配偶”一詞：我國《婚姻法》第3條第2款規定“禁止有配偶者與他人同居”；第32條第3款第1項將“有配偶者與他人同居”規定為調解無效時應準予離婚的情形之一；第33條對“現役軍人的配偶要求離婚”的情形作了特別規定；第46條將“有配偶者與他人同居”規定為離婚時無過錯方有權請求損害賠償的情形之一。因為我國《婚姻法》第8條規定“取得結婚證，即確立夫妻關系”，所以，我國《婚姻法》中的“配偶”一詞，有時也指夫妻中的一方。然而，民法中的“配偶”一詞，很可能也包括雖不具有婚姻關系卻正在共同生活的類似夫妻者，否則，就在特定情形中難以妥當解決正在共同生活的類似夫妻者的監護人和財產代管人的問題。關于刑法中的“配偶”一詞，學界的通常學說認為，它“既包括經過合法的登記結婚而形成的夫妻關系，也包括事實上形成的夫妻關系”中的一方。*參見張明楷：《刑法學(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第927頁。筆者認為，我國法律中的“配偶”，既包括夫妻中的一方，也包括事實上共同生活的伴侶中的一方。本文在狹義上使用“伴侶”一詞，即指雖然不具有法定的夫妻關系卻事實上以夫妻相互對待的共同生活者。無論是夫妻中的一方，還是伴侶中的一方，都會涉及刑法中成立不作為犯的條件之一的作為義務問題。

(一)夫妻的作為義務

根據我國民法的規定，“婚姻”受法律保護。我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。”雖然夫妻雙方并不像未成年的子女依賴父母一樣依賴對方，但是，夫妻都自愿地進入了一個婚姻共同體，這個共同體的內容之一就是進行互相的保護和照料。夫妻中的一方都有權利相信在自己處于緊急狀態時對方會給自己提供保護，而不需要進行反復的約定和考驗。

婚姻是一種法律制度，婚姻的有效締結就產生了特別義務，從婚姻這種法律制度中產生了各種一般人并不負有的而夫妻必須負有的法律義務。例如，在夫妻之間存在互相扶助的義務、在配偶因為疾病或者意外事故而面臨死亡危險時進行搶救的義務，不履行這些義務，在刑法上就可能成立遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。從婚姻中能夠產生成立不作為犯所要求的特別作為義務，也就是說，只有夫妻才具有的作為義務，正是婚姻這種法律制度存在的價值之一，換言之，作為法律制度的婚姻制度本身正是產生夫妻作為義務的根據。

夫妻之間的保證人地位的保護方向只涉及對另一方法益的保護，而不包括對另一方行為的監管。在夫妻中的一方知道另一方的犯罪計劃時，沒有阻止另一方實施其犯罪計劃的義務。在婚姻共同體中，不存在監視婚姻伙伴的生活決定的義務。“婚姻的保護范圍或者控制范圍也擴展不到阻止伴侶的犯罪行為上去。婚姻配偶的控制是為相互保護服務的，而不是為保護公眾服務的。這個婚姻伴侶對于另一個來說是一個幫助人，但不是他的監護人。”*[德]羅克辛：《德國刑法學總論(第2卷)》，王世洲主譯，法律出版社2013年，第547頁。

當婚姻已經破裂，導致夫妻分居生活時，就不再存在夫妻之間的互相保護義務。因為一個形式上的婚姻關系并不能給保證人地位提供充分的基礎。然而，只要夫妻還共同生活在一起，婚姻的“破裂”也不能消除保護義務，因為依然經營著的共同生活本身就意味著不能在緊急狀況中置對方于不顧。

(二)伴侶的作為義務

在雖不具有法定的夫妻關系卻事實上以夫妻相互對待的生活伴侶之間，形成了一種類似于由婚姻所締結的生活共同體，由于伴侶關系是完全私人性的，缺乏法律的認可，所以，就不存在與婚姻同樣的規范效力。但是，伴侶在事實上經營著男女雙方的共同生活，正是由于缺乏法律的保障，伴侶之間往往會更信任對方，自覺地在彼此之間承擔保護功能。因此，雖然不存在源自婚姻的作為義務，但是，存在基于相互信賴的自愿承擔行為而產生的作為義務。“缺乏官方機構出具的結婚證，不能改變雙方隸屬于對方保護范圍之內的事實。”*同上注，羅克辛書，第548頁。

與一種真正的生活伴侶關系不同，一種戀愛關系或者訂親后被承認的親戚關系并不能確立一種保證人地位。因為在戀愛關系或者因訂親所成立的親戚關系中，僅僅包含著對未來共同生活的承諾，還不是已經成為現實的共同生活本身，它們都是雙方可以自由取消的。但是，我國的司法機關似乎認為戀愛關系或者因訂親所成立的親戚關系也能產生作為義務。例如，在李家波一案中，李家波與同廠女工項蘭臨相戀并致其懷孕后，李家波向項蘭臨提出分手并要求其去流產，項蘭臨不同意并幾次欲跳樓自殺。在一次爭吵后，項蘭臨在李家波住房外的走廊上服敵敵畏農藥自殺身亡。法院認為，李家波與項蘭臨相戀并致其懷孕，在未采取措施加以妥善處理的情況下，即提出與項蘭臨分手，并在爭吵中扔打火機刺激項蘭臨，致使項蘭臨堅定服毒自殺的決心，當李家波發現項蘭臨已服農藥后，非但未施救，反而持放任態度關上房門離開，且李家波對項蘭臨及其腹中胎兒負有特定的義務，而不予救助，致使項蘭臨在李家波單身宿舍這種特定環境下得不到及時搶救而服毒死亡，其行為已構成故意殺人罪，判處李家波有期徒刑五年。*參見浙江省金華市中級人民法院(2000)金中刑終字第90號刑事判決書。這一判決并不是沒有問題的，一方面，從戀愛關系中并不能產生刑法上的作為義務，因為戀愛關系并不能建立一種牢固的信賴關系，無法確立一種保證人地位；另一方面，從戀愛懷孕后因未妥善處理而發生爭吵這一行為中也不能產生刑法上的作為義務，因為這種爭吵完全屬于下述“生活的通常情形”。因此，戀愛懷孕后因未妥善處理而發生爭吵本身不足以產生成立不作為犯所要求的作為義務，即使引起了一方的自殺，也不能追究另一方的刑事責任。*如果項蘭臨的懷孕已近臨產，胎兒當時處于離開母體也能在正常情形下獨立存活的狀態，那么，李家波也可能因為父親的身份而具有搶救胎兒的作為義務，就可能因為不作為而構成對胎兒的故意殺人罪。當然，這已經不是配偶之間而是父子之間的作為義務問題了。

總而言之，在重要的法益面臨危險時，只有根據法律的規定和共同生活所形成的信賴關系，配偶之間才能產生互相保護和救助的作為義務。

二、配偶作為義務的排除

我國刑法學界雖然認為配偶之間負有作為義務，但是，沒有很好地探討配偶作為義務的限制或者排除問題，以致司法機關大都無限制地追究了配偶不作為犯的刑事責任。筆者認為，配偶的作為義務并不是無限制的，“生活的通常情形”和“配偶的自我決定”都應該成為排除配偶另一方的作為義務的正當事由。

(一)生活的通常情形

在配偶的共同生活中，經常會發生不愉快的情形，如果配偶中的一方由此而自殺自殘，倘若是理智健全的成年人的話，只能自我答責。這種成年人的自我決定應該排除其配偶的作為義務，即使其配偶袖手旁觀甚至幸災樂禍，也不應該就其財產損失、傷害甚至死亡承擔不作為犯的刑事責任。

現有如以下案例：2000年4月25日，天津市西青區某村26歲的王男某與妻子王女某因家務事吵了起來，被鄰居拉開后，兩人又邊吵邊來到南河鎮大南河村西污水河旁。一氣之下的王女某跳進了污水河里，污水深約1米。站在一旁的王男某見狀也跳進河中勸說，王女某不聽，王男某隨即獨自回到岸上揚長而去。隨后，王男某先到親戚家，講了妻子跳河的事，又給派出所打了電話。當公安民警和他的親戚趕到時，時間經過了近一個小時，王女某已經死亡。天津市西青區法院審理后認為，被告人王男某與王女某是夫妻關系，負有特定義務，王女某在河中，被告人王男某明知危害結果的可能發生，卻自行離去，采取漠不關心的態度，放任結果發生，其行為已構成不作為的故意殺人罪。鑒于其犯罪后有自首情節，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。*參見劉榮慶、陳彥、孫永根：《吵架了，就可以不管妻子嗎?》，《檢察日報》2002年4月30日，第7 版。

在上述天津市西青區法院判決的這個案件中，除了是否能夠論證被告人王男某存在殺人故意這一問題外，*因為“水深約1米”，為了死亡，需要“王女某還把頭探進水中，” 以致于在現場的王男某當時有理由認為這種淺水河最終不會導致一個成年婦女被淹死。王男某是否具有不履行就成立故意殺人罪的作為義務也是問題的關鍵。天津市西青區法院沒有同時從王男某的先行行為中，即沒有同時從王男某與妻子王女某因家務而發生吵架的事實中推導出王男某負有應該在王女某自殺時有效地救助王女某的作為義務，*是因為家里丟了一只會下蛋的母雞而在爭吵中王男某責怪王女某不會管家以致于王女某去自殺，還是因為王男某發現家里存有三萬元的存折找不到了而在爭吵中誣蔑王女某把錢給了王女某其實沒有的情夫以致于王女某去自殺，對特別作為義務的產生，應該會有不同的作用。這是兩種完全不同的情形，至少目前中國的實情是：一個村婦不會因為“家里丟了一只會下蛋的母雞而在爭吵中被丈夫責怪不會管家”就氣憤得失去理智地決定自殺，如果她竟然作出了這種決定，那么，就應該把她的這一決定作為冷靜的理智決定來尊重；一個村婦因為“丈夫發現家里存有三萬元的存折找不到了而在爭吵中被丈夫誣蔑為把錢給了她其實沒有的情夫”，往往會因此而失去理智地要自殺，如果她去自殺，那么，就應該把她的這一行動視為不冷靜的、非理智的舉動，必須予以救助，就像當“一個看家的10歲女孩在家里丟了一只會下蛋的母雞而被母親責怪不會看家而氣憤得去跳河自殺”時必須救助該女孩一樣。而是直接從“王男某與王女某是夫妻關系”中推導出王男某負有防止王女某的特定作為義務，以故意殺人罪判處王男某有期徒刑六年。

盡管天津市西青區法院以我國刑法理論目前的通常學說為依據，從“王男某與王女某是夫妻關系”中推導出王男某負有防止王女某死亡的特定作為義務，但是，基于配偶的自我決定原則，從“夫妻關系”中并不能直接推導出夫妻一方負有防止對方自殺死亡的特定作為義務。問題是，在這一案件中，能否從王男某與妻子王女某因家務而發生吵架的先行行為中推導出王男某負有應該在王女某自殺時有效地救助王女某的作為義務。對此，我們應該作出否定的回答，從先行行為的角度來看，王男某并不負有應該在王女某自殺時有效地救助王女某的特定作為義務。*許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第356頁。從生活的通常情形中，并不能產生刑法上的特定作為義務，即使通常的生活情形中包含著錯誤,因為生活的通常情形理所當然地具有錯誤的成分。所以，“錯誤行為或者輕微不法行為(如一般辱罵)引起他人自殺的，也不成立犯罪”。*同前注①，張明楷書。

(二)配偶的自我決定

配偶一方的作為義務是通過配偶另一方獨立自主的范圍進行限制的。配偶中的每個人都應該獨自對他們私人的各種事務負責。在這個范圍內，就沒有保護義務被接管，并且不能形成保證人地位。

首先，配偶的一方沒有義務通過能夠直接防止結果發生的強制行動去阻止另一方的自我損害行為。

例如，妻子僅僅因為無聊難過，就以自殺相威脅，逼迫丈夫留在家中陪伴。即使丈夫知道妻子真的會自殺，并且因為丈夫沒有留在家中而導致了妻子的自殺，丈夫也不成立不作為的故意殺人罪，因為妻子無權用這種不符合法規范的方式剝奪丈夫的行動自由。當然，如果配偶一方的自殺是一種排除了意思自治的心理疾病的表現，例如，妻子因為患有強迫癥而在丈夫離開一天后就會割腕自殺，配偶另一方就仍然負有保護義務，因為對處于疾病中的一方進行保護正是配偶之間法定的義務。

在有效地締結了婚姻之后，配偶是否還具有意思自治呢？由婚姻的締結所產生的特別義務是否能夠與婚姻伙伴的自由意志相對抗？這個問題在刑法學上具體表現為，如果配偶的一方在沒有任何外在阻礙的情形下決定實施自我損害行為，配偶的另一方是否具有特別義務阻止這種自我損害行為的實施。例如，一個警察在執行職務中發生了交通事故，在他身邊的妻子就有義務搶救受傷后失去知覺的丈夫，如果妻子有能力搶救卻故意不予搶救而導致丈夫死亡的，妻子就要承擔故意殺人罪的責任。但是，如果該警察在周末開車與情人去海邊游泳的途中發生了交通事故，導致情人面部嚴重燒傷，他因此不想繼續活下去，回家把事情告訴了妻子之后，拿出手槍準備自殺，妻子能夠阻止丈夫自殺，卻不希望丈夫繼續活下去，甚至寧愿丈夫立即死亡，因此，她沒有奪下丈夫手中的槍以阻止丈夫自殺，以致丈夫自殺身亡，這個警察的妻子是否也要承擔故意殺人罪的責任呢？

欲解決這個問題，就必須追問婚姻這種制度到底具有怎樣的形態。婚姻是以共同塑造生活為目標的，夫妻在塑造共同的生活時擁有同等的權利，也就是說，即使在締結婚姻之后，夫妻雙方都像在締結婚姻之前和締結婚姻的過程中一樣，具有其獨立的自由人格，只要夫妻的一方沒有喪失自我決定的能力，處于一種能夠自我答責的狀態，夫妻的另一方就僅僅有義務提供最低限度的保障，即夫妻雙方都只有義務向對方提供第三人有義務提供的幫助。只有當夫妻一方喪失自我決定的能力，處于一種不能自我答責的狀態，另一方才具有提供比第三人有義務提供的幫助更多的幫助之特別義務。強制地阻止有答責能力的配偶實施故意的自我損害之保證人義務是不存在的，就像不存在阻止有答責能力的配偶實施犯罪之保證人義務一樣。*Vgl. Günther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil，2. Auflage, S. 822 f．無論出于何種目的，對一個具有答責能力的配偶行使強制力，都不是由婚姻制度所確立的法律義務，因為婚姻的締造和存續是以尊重具有答責能力的配偶的意志為前提，而一個具有答責能力的配偶的意志在客觀上是值得尊重的現實意志，否則，一個具有答責能力的配偶的意志就容易被另一配偶主觀的任意所干預和侵犯。對一個具有答責能力的人的意志進行否定，就等于否定了這個人本身。任何人都不可能比一個具有答責能力的人自己更有權利決定他的生活。這同時意味著，如果一個具有答責能力的人作出了決定，只要這種決定并未受到外部的強制，就必須由該人自己負責，無須配偶為這個具有答責能力的人作出的決定承擔責任。

其次，通過勸說或者提醒促使另一有答責能力的配偶產生確信，從而阻止其實施故意的自我損害或者實施犯罪之義務，也是不存在的。

勸說、提醒和確信都屬于共同生活的締造過程，而這種締造過程的不可強制性正屬于配偶共同生活的形態。如果配偶的一方基于愛而通過勸說、提醒來促使另一配偶放棄實施故意的自我損害或者放棄實施犯罪，那當然不是壞事，但是，只是把愛和婚姻或者類似婚姻的構造捆綁在一起，僅僅是一種稀有的東西，而不是社會生活中的常態。一個人有權利拒絕締結沒有愛的婚姻或者讓這種婚姻不再存續，當然也有權利締結沒有愛的婚姻并且努力維持這種婚姻，這種權利同樣受到法律的保障。在人們還沒有實現所謂法律的道德化之前，就不能把基于愛的行動轉化為源于婚姻制度的法律義務。

再次，比較復雜的問題是，如果配偶的自我損害行動源于一種心理的重大不幸(認識錯誤、意志消沉等等)，那么，配偶的另一方是否負有阻止這種自我損害行動的特別義務呢？雅科布斯(Jakobs)認為，在這種情形中，只要能夠通過阻止自我損害行動來消除這種心理的不幸，配偶就作為保證人而負有阻止結果發生的義務。他舉了一個例子：一個糧販用他全部的財力在收割前購買了谷物，有人開玩笑地說他預先收購的所有谷物都被冰雹打壞了，他相信了這個說法，并且想自殺，如果他的妻子看清了這個認識錯誤，她就必須向他澄清，在必要時也必須阻止自殺結果的發生。*Vgl. a.a.O., S. 823．

然而，筆者看來，對處理這種心理不幸的事例而言，在進行客觀歸責時，不僅要考慮導致實施自我損害行動的心理不幸是否重大，而且，要考慮誰應該負責消除這種心理不幸。純粹的心理不幸，無論是微小的，還是重大的，都應該由具有這種不幸心理但是仍然是理智的人自己負責消除。只有在配偶一方的心理不幸并非基于其自由意志而已經成為使其喪失答責能力的心理疾病時，配偶的另一方才負有特別義務幫助配偶一方消除由這種心理不幸所可能造成的自我損害。例如，馮某用他全部的積蓄在德國購買了十箱價值20萬元人民幣的德文刑法專業書籍，通過郵局海運回國，馮某在中關村郵局工作的朋友知道他十分珍愛這批書籍，卻開玩笑地打電話對馮某說十箱書已經全都被海水泡爛了。 馮某把這個玩笑當真了，于是，覺得他的生命太無意義，絕望得想服毒自殺。如果馮某的妻子早就看清了馮某的這個認識錯誤，卻不向馮某澄清，也沒有在必要時阻止馮某服毒自殺，那么，馮某妻子的行為連是否成立見危不救都是值得懷疑的，*一個意思自由者的自我損害行為所造成的希望狀態或者至少是愿意忍受狀態，恐怕很難說是緊急危難，除非在這種自我損害行為所造成的狀態中明確地表現出自我損害者的意思改變(咬著牙割自己的手碗，就不能說改變了自殺的意思，盡管臉上顯得異常痛苦)、明確地希望排除自我損害的狀態。更不能成立故意殺人罪。也就是說，即使馮某的妻子希望馮某早死，因此，既未向馮某澄清真相，也沒有在馮某服毒自殺時奪下馮某手中的毒藥，她也不成立不作為的故意殺人罪。因為她沒有參與開這個玩笑，也就沒有義務通過澄清真相來防止馮某由于重大的心理不幸而自殺。*如果馮某的朋友在電話中說發現僅有一本書被泡爛了，那么，馮某產生的自殺心理就已經很難說是一種“重大的心理不幸”。對那個玩笑進行正確的處理，完全是馮某自己的事情，沒有進行正確的處理，是馮某自己的錯誤。對于馮某的死亡，應該由馮某自己承擔責任。不能因為馮某已經死亡，實際上不能承擔責任，就把馮某死亡的責任轉嫁到馮某妻子的身上，盡管馮某妻子的行為對馮某的死亡具有因果關系和主觀意愿。*人們也可以這樣論證：在這個例子中，馮某負有不侵害自己的消極義務，馮某的妻子負有救助馮某的積極義務，由于在刑法中消極義務優越于積極義務(因為不作為犯要比照作為犯從輕處罰)，所以，馮某要優先于馮某的妻子對馮某的死亡負責。但是，筆者認為這種論證沒有說服力，因為一個人不履行義務并非另一個人不履行義務的理由，按照這種論證，僅僅應該對馮某的妻子從輕處罰。

然而，如果是另一種情形，就要作出不同的解答。馮某非常疼愛他十三歲的女兒，一個星期六的深夜里，馮某突然接到妻子的女友馬某打來的電話稱其女兒食物中毒，有生命危險，正在搶救。聽到這個電話后，馮某感到極為不幸，認為如果女兒死了，自己也沒有必要活著，于是，他急忙起床，盡管他知道自己可能摔死在山溝里，還是冒著大雨趕往醫院，結果在途中從山坡上滑倒，掉進山溝里，被洪水淹死了。而真相是：馬某與馮某的妻子在夜里聊天，得知馮某疼愛他十三歲的女兒勝過疼愛他自己，馬某不相信，于是，馮某的妻子對馬某說：“不信你打電話試試看，他肯定會為他的女兒做一切的！”馬某想：“如果跛腿的馮某在這個暴風雨之夜能夠趕去看望他的女兒，就證明馮某真是不顧一切地疼愛他的女兒。”馮某的妻子同意用這種方式來考驗馮某，盡管馮某的妻子當時認識到馮某可能摔死在山溝里，卻希望這種結果發生，因此，沒有在馮某出門之前，再次打電話告訴馮某真相。在這個例子中，馮某的妻子很可能要對馮某的死亡承擔故意殺人罪的責任，因為馮某的心理不幸和行動都是由于存在(被捏造的)客觀原因而并非完全不可理解的，也就是說，馬某所開的玩笑是一種在客觀上并非完全被允許開的玩笑，馮某的妻子與馬某共同組織了這個直接導致馮某行動的玩笑，并且，馮妻具有因為婚姻而產生的作為義務。

然而，僅僅因為編造了一種在客觀上并非完全被允許開的玩笑(例如，馬某給馮某打的那個電話)，或者僅僅因為存在婚姻關系(例如，馮某的妻子也是在馮某接電話時才知道那個玩笑，但是，認識到并且希望馮某的死亡)，都不足以產生特別的作為義務。在這種結果的產生也是出于被害人重大心理不幸的事例中，行為人(例如，馮某的妻子)實施的在客觀上不能完全被允許的先行行為(例如，組織了在客觀上不被完全允許開的玩笑)并未對被害人產生的重大心理不幸發揮優勢的支配作用，被害人更謹慎地處理的話，就可以避免自己的心理不幸和不采取后續行動，因此，如果要行為人對被害人基于重大心理不幸的行動所產生的損害結果負責，就需要用行為人在制度(例如，婚姻)上承擔的作為義務來補強他并未發揮優勢的支配作用的先行行為所具有的效果，也就是說，是行為人實施的在客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻制度結合在一起，才產生了刑法上的特別作為義務，但是，當客觀上并非完全被允許的先行行為與婚姻等制度相分離時，都不能產生刑法上的特別作為義務。

最后，即使配偶的一方在其理智清醒時實施自我損害行動之后喪失了對死亡過程的控制，配偶的另一方也不負有特別的作為義務。例如，一位丈夫只有在看足球比賽時才不停地大量飲酒，一旦比賽中沒有射進他認為應該射進的球，他都氣得倒在地板上，過一會兒就拿刀割自己的手碗，他的妻子看到他的這種行動，每次都勸阻救治。丈夫有一次在看足球比賽時喝醉了酒，他的妻子再也無法忍受，在看到丈夫倒在地板上之后，妻子拿著手提包去看電影，出門前說了一句：“你要死就去死吧！”丈夫后因割破手腕流血過多、無人搶救而死亡。對此，妻子要對丈夫的死亡承擔不作為的故意殺人罪的責任嗎？丈夫有權利用自己頭腦清醒時作出的喝酒決定所造成的自己完全預見到的不可避免的無責任能力狀態來限制甚至剝奪妻子的行動自由嗎？筆者的答案都是否定的，這是因為，丈夫這種醉酒后的狀態不過是其頭腦清醒時作出的決定之延續，不具有獨立的規范含義，否則，這樣一種保證人義務并非法定，并且和婚姻制度是不相融合的。

在以保障自由為己任的法規范中，被害人對自身權益的自由處分并不能成為限制他人自由的理由。自殺是自殺者對自身生命的自由支配和處分，不應當認為他人有義務對之加以阻止。因為作為義務的目的與意義在于防止對被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護時干涉其意志自由。尤其是不能將保護義務轉化為對被保護者的約束和管制。因此，認為被害人的自主決定限制了作為義務的成立范圍才是正確的立場。*參見王鋼：《自殺的認定及其相關行為的刑法評價》，《法學研究》2012年第4期。

三、中國的司法實務現狀及應然的轉向

(一)形式思考后得出有罪結論的判例

在大部分案件中，我國法院僅僅基于形式上的思考，認為只要存在配偶關系，就具有作為義務，不予救助的一方就成立不作為犯罪。尤其是對夫妻之間因為瑣事吵鬧, 一方自殺, 另一方見死不救, 結果導致自殺者身亡等類似案件, 以不作為的故意殺人罪追究刑事責任的情況日漸增多。*參見黎宏：《“見死不救”行為定性的法律分析》，《法商研究》2002年第6期；前注⑨，許成磊書，第343頁以下。下面以典型的“孫多琴故意殺人案”為例來說明。

2008年5月31日中午1時許，被告人孫多琴要去農五師83團看望兒子劉元和孫子，其丈夫(被害人)陸九斤(劉元的繼父)不同意，二人發生爭執。在爭執過程中，被告人孫多琴拿出“小黑子”鼠必死藥液準備喝，被陸九斤奪去自己喝掉。陸九斤喝完后出現中毒反應，被告人孫多琴未予救助，陸九斤中毒死亡。之后，被告人孫多琴將陸九斤的尸體拖到自己家院門口垃圾坑內焚燒掩埋后逃往其兒子劉元處，并向兒子劉元說明了情況。2008年6月2日，被告人孫多琴在其兒子劉元的陪同下到芳草湖墾區公安局投案自首，如實供述了全部犯罪事實。經法醫鑒定，被告人孫多琴行為當時出現應急相關障礙的精神病理癥狀，為限制責任能力人。

法院認為，被告人孫多琴因家庭糾紛與被害人發生爭執，準備服老鼠藥自殺時由被害人奪去自己喝掉，其購買鼠藥后的自殺行為引發被害人服毒，在被害人出現中毒癥狀時，被告人未予救助，沒有履行其先行行為所產生的救助義務。作為夫妻，被告人亦有救助義務，但其沒有采取救助措施，對被害人死亡持放任態度。在被害人死亡后，被告人又焚尸。故其行為構成故意殺人罪，判處孫多琴有期徒刑四年。*參見新疆生產建設兵團芳草湖墾區人民法院(2008)芳刑初字第40號刑事判決書。

這是一個混雜了很多問題的判決。法院認為存在孫多琴應履行的從先行行為中產生的救助義務，是沒有道理的，雖然孫多琴購買了鼠藥，但是，她并不是為了殺人而購買鼠藥的，孫多琴只不過是在發生爭執后拿出鼠必死藥液準備自己喝，雖然鼠必死藥液也是具有危險的東西，但是，不屬于能夠產生作為義務的制造危險源，因為如果不是陸九斤自己奪去喝掉，孫多琴拿出的鼠必死藥液就不會對陸九斤產生任何危險；法院認為作為夫妻，孫多琴也有救助義務，就是沒有考慮到陸九斤的自我答責行為已經排除了孫多琴的責任，“我沒有故意殺人，而是陸九斤自己喝的藥”，孫多琴自稱的這種說法是有道理的；孫多琴的辯護人認為，由于陸九斤喝的老鼠藥中檢出毒鼠強成分，該藥毒性劇烈，加上孫多琴患有精神病，客觀上不可能在很短的時間內實施救助行為，因此，孫多琴沒有救助被害人的行為與被害人死亡之間不存在刑法上的因果關系，也是有道理的辯護意見，如果孫多琴即使實施了救助行為，陸九斤也必然死亡，就當然要否定孫多琴的不救助行為與陸九斤的死亡之間的刑法因果關系；將在被害人死亡后，被告人又焚尸的行為，認定為被告人的行為構成故意殺人罪的因素之一，是明顯沒有道理的，焚尸行為或者只能是已經成立故意殺人罪情形下的量刑情節，或者只能是不成立故意殺人罪情形下的侮辱尸體行為。

法院的上述做法與我國刑法學界的通常看法是一致的。例如，張明楷教授認為：“妻子自殺時，丈夫是否具有救助義務？倘若認為自殺行為屬于行使自主決定權，當然會否認丈夫具有救助義務。但本書持肯定回答。誠然，自殺是妻子自己決定的，在此意義上說，妻子應當自我答責。但是，刑法對生命實行絕對的保護，妻子的自我答責只是意味著妻子對自己的自殺行為不承擔刑事責任，并不意味著免除了丈夫的救助義務。”*張明楷：《刑法學(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第158頁。這種看法是值得懷疑的，即使刑法對生命實行絕對的保護，也必須證明這種對生命的絕對保護應當由丈夫來實現。一方面說“妻子應當自我答責”，另一方面又說“并不意味著免除了丈夫的救助義務”，這是一種自相矛盾，因為自我答責的本來意義就是免除他人的義務和責任。

(二)實質思考后得出無罪結論的判例

在某些比較特殊的具有自殺性質的案件中，法院進行了實質的思考，認為即使存在配偶關系，也存在排除作為義務的情形，行為人的不予救助行為不成立犯罪。在李銀建被控故意殺人卻被宣告無罪一案中，法院很顯然地表明了這種傾向。

2002年7月17日，被告人李銀建與其妻肖世花因家庭瑣事發生爭吵后，肖世花去李銀建父母家吵鬧，經村干部勸解，肖世花仍提出離婚，即與被告人李銀建去孫家鄉政府辦理離婚手續，因小孩撫養問題未協商好，離婚未果。當天下午6時許，二人回家路過油坊村一組山灣堰塘時，肖世花要李銀建一塊歇息，李銀建不予理睬，二人發生抓扯，被當地村民何裕坤勸開。當被告人李銀建朝回家的方向行走50余米時，肖世花跳入水塘中，何裕坤見狀大聲呼喊李銀建救人，李銀建回答：“她自己跳的水，我又沒有推她。”又繼續往回家的方向走去。后肖世花被何裕坤和聞訊趕來的周書坪等人救起時已死亡。

二審判決認為，根據社會一般人的生活經驗，二人之間的抓扯行為通常情況下并不必然導致自殺情況的發生，被告人也不能預見或者認識到其妻會跳水自殺，可見被告人和肖世花的抓扯行為與肖世花的自殺結果之間不具有相當的因果關系，亦不具有刑法意義上合乎規律地引起與被引起的關系。如果說肖世花的生命健康權利處于危險狀態的話，則引起這一危險狀態的先前行為是肖世花自己跳水的行為，而不是李銀建與其發生抓扯的行為所必然引起的，更不是李銀建繼續往回家的方向走的行為所導致的。因此，原審被告人李銀建與其妻肖世花之間在回家途中發生的事情，不足以成為導致肖世花自殺的具有現實危險性的原因；在當時的情境下，在肖世花跳水自殺的現場已有群眾及時地實施了救助行為，但是仍然沒能避免死亡結果的發生。被告人即使從50米以外的地點趕到現場施救，死亡結果仍然會不可避免地發生，可見該不作為與結果之間并無刑法意義上合乎規律地引起與被引起的因果關系；李銀建不可能預見其妻會自殺；當其妻跳水自殺時，其心理狀態是：“她自己跳的水，我又沒有推她。”可見李銀建對其妻自殺的行為不僅沒有預見，而且基于其認識水平，李銀建也不可能明知其具有防止死亡結果發生的義務。據此，法院認為，李銀建對其妻肖世花的自殺行為不存在防止死亡結果發生的先行行為所引起的作為義務，其沒有救助的不作為行為與肖世花的死亡結果之間不存在刑法上的因果關系，亦不符合間接故意殺人罪的主觀要件，據此，宣告被告人李銀建無罪。*參見重慶市萬州區人民法院(2002)萬刑初字第606號刑事判決書、重慶市第二中級人民法院(2003)渝二中刑一抗字第4號刑事裁定書。這種無罪判決雖然在目前是少數，但是應該予以重視且應成為引導的方向。

(責任編輯：杜小麗)

馮軍，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員。

*本文系2012年教育部人文社會科學重點研究基地項目(項目編號：12JJD820002)的階段性成果。

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