國際工程獨立保函法律風險防范研究

王軍

摘要：要求承包商以獨立保函為國際工程的業主提供擔保已成為國際慣例，文章以國際承包商的視角，剖析獨立保函隱含的法律風險，提出具體防范措施，以期為我國建筑企業走出去承攬國際工程中規避獨立保函法律風險提供借鑒。

關鍵詞：國際工程；保函擔保；保函欺詐

保函作為國際信用擔保的重要形式，能夠克服傳統擔保的缺陷和不足，極大程度滿足相關商事主體對交易便捷性和安全性的需求，被譽為“國際商業中的生命血液”，而國際工程承包商以獨立保函為項目業主提供擔保已經成為一種慣例做法。然而由于獨立保函的獨特法律屬性，隱含著紛繁復雜法律風險，也使其經常成為不法商人進行欺詐的工具。

一、獨立保函的定義

獨立保函是指由金融機構單方出具的同意在受益人（債權人）請求付款并提交符合要求的單據時向其支付款項的書面承諾。在這類保函項下，受益人（債權人）無需證明基礎交易合同的是否得以執行，無需提供受益人是否嚴格履行基礎合同項下應當履行的義務，擔保人在保函的有效期內一旦收到受益人（債權人）提交的符合保函條款規定的形式要件書面索付單據，就應當在保函條款規定的期限內付款，無權以調查委托人在基礎合同中是否真正違約或以基于基礎合同的其他理由對抗受益人，不得拖延，更不得拒付。

二、獨立保函當事人之間的法律關系

委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和擔保人（Guarantor）是獨立保函業務中的主要當事人，它們之間的法律關系為：基于彼此簽訂的合同（基礎合同），委托人與受益人之間產生的債權債務關系或其他權利義務關系；基于《保函委托書》，委托人與銀行之間產生的委托擔保關系的法律關系是雙方簽訂的；基于保函，擔保銀行和受益人之間產生的保證關系。

三、獨立保函的法律風險

在傳統的擔保中，擔保的效力從屬于基礎合同，基礎合同被認定為無效、被修改、已履行以及受益人對基礎合同債務人的某些權利放棄或解除，均構成擔保人對抗受益人行使權利的法定抗辯理由；但在獨立保函項下，不可撤銷、無條件的付款責任是擔保人的基本義務，只要受益人提交了符合保函規定的單據，擔保人就必須無條件承擔付款責任。即擔保人是否承擔付款責任，并不是基于委托人在基礎合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據。因此，受益人一旦提出付款要求，擔保人只能對付款單據進行是否符合保函程序性規定的書面審查，無權以基礎合同的效力、修改、履行情況，以及基礎合同債權人放棄對債務人的某些權利（如抵押權）或解除某些責任人的責任（如解除其他擔保人的責任）等事由對抗獨立保函的效力和履行。毋庸諱言，獨立保函獨立性為受益人的擔保提供便捷性的同時，也為個別不法商人進行欺詐性索款提供可乘之機，國內外利用獨立保函進行欺詐案件屢見不鮮。

四、獨立保函的風險防范

（一）保函開具過程中的法律風險防范

1. 承包人盡可能與業主協商，出具有條件保函。比如明確要求受益人在索賠時應提供承包商違約的證明材料（有關監理單位或獨立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁機構出具的裁判文書）；或是在受益人索賠時，規定先將保函所擔保的金額交給第三方，待受益人與承包人爭端解決后再交付給受益人；或索賠與支付之間應有一定的間隔時間（索賠與支付之間存在間隔時間的意義在于，承包人可利用這段時間對其違約采取補救措施，與發包人協商解決爭端，甚至可就爭議提起訴訟，并提請法院予以財產保全，禁止銀行向發包人賠付）等。

2. 盡可能要求業主出具支付保函，特別是在承包人墊資施工的情況下，以減少法律風險。

3. 最大限度增加惡意索賠的成本，在基礎合同中約定“一旦被認定索賠理由不成立，業主不僅需要承擔違約金，還要承擔承包商對抗業主行使保函項下付款申請而引起的一切損害、損失和花費（包括法律費用和開支）”。

（二）保函有效期法律風險

1. 保函有效期約定法律風險。對于承包人來說，保函有效期越短越好，可以約定履約保函在完成工程和竣工并修補任何缺陷、或竣工驗收通過、或竣工驗收備案等后失效，或直接約定具體的失效時間。

2. 保函有效期續展法律風險。對于保函有效期續展法律風險，應仔細審核合同，并按照合同約定辦理延長有效期事宜。

五、“欺詐例外”原則的應用

現在，各國法律幾乎都承認擔保人必須履行擔保合同下的付款義務的唯一例外是受益人的欺詐行為，即“欺詐例外”。

（一）保函“欺詐例外”的認定

國際上通用的認定標準為：如果委托人能夠清楚地、毫無疑義地證明根據基礎合同受益人無權要求付款，則欺詐成立，這是確定欺詐的一般原則；若委托人能證明委托人索賠程序不當，對此負有審查責任的擔保人銀行也可以據此拒付。而《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》也將保函欺詐行為予以明確：受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。

（二）對保函欺詐行為的救濟手段

由于保函證欺詐的種類和形式各異，其救濟措施也不完全一致。但無論何種形式的保函欺詐，其欺詐結果尚未產生時，受欺詐人均可采取請求銀行拒付或請求法院發布禁令強制銀行拒付保函項下的款項的救濟措施。

六、結論與建議

國際工程項目承包商在開具獨立保函是，若能做到以下幾點，就能有效規避風險。

1. 在申請開具保函時，在保函文本盡可能多的加入關于索賠申請的程序性規定，增加保函索賠難度，筑就防范保函欺詐基礎防線。

2. 在基礎合同履行過程中，嚴格文檔管理，及時收集己方履約證據，固定留存業主履約情況，從根本上防范業主以違約等由啟動保函索償。

3. 只要保函還在有效期內，與開證行（擔保人）保持緊密聯系，確保第一時間獲取保函索償信息，從而可以在最短時間內以合法有效的行動維護自身合法權益。

4. 一旦掌握好保函受益人存在保函欺詐的證據材料，果斷出擊，向有管轄權的法院提起訴訟，同時申請止付保函款項，并通知保函擔保人。

5. 當面臨索賠事件時，并及時與專業律師聯系、溝通，了解相關國際慣例、國內法律，利用法律手段維護自身合法權益。

參考文獻：

[1]王凱.論獨立保函的法律效力[D].上海交通大學，2007.

[2]翟紅，楊澤宇.獨立保函欺詐例外的分析與認定[J].人民司法，2015（13）.

（作者單位：中鐵隧道集團海外工程有限公司）