馳名商標跨類保護

摘 要：馳名商標的特殊保護最早規定在《巴黎公約》中，《TRIPs》協議對馳名商標提供了進一步保護。關于馳名商標跨類保護究竟是適用混淆理論還是淡化理論，根據二者保護商標功能的出發點以及關于聯想層次的不同，可以發現淡化理論和淡化理論對于商標馳名度的要求是不一樣的。我國目前立法上還不存在反淡化的規定，引入合理的反淡化制度很有必要。

關鍵詞：馳名商標；跨類保護；混淆理論；淡化理論

商標是指用于區別經營者所提供的的商品或服務的識別性標記，商標最基本的功能是指示商品或服務來源的功能。為了保護商標所有人的利益，各國一般都賦予商標所有人以商標專用權。傳統上，這種商標專用權的獲得和行使有兩個約束條件：第一，商標須注冊；第二，僅能獲得在相同或者類似商品或服務上的保護。由于馳名商標具有較高的知名度和美譽度，往往成為商標侵權的主要對象，為了加強對馳名商標所有人的保護，對馳名商標進行特殊保護逐漸成為國際共識。

一、國際公約關于馳名商標跨類保護的規定

最早對馳名商標規定特殊保護的國際公約是《巴黎公約》，1958年里斯本版本《巴黎公約》第六條第二款規定：（一）本聯盟各國承諾，如果申請注冊的商標構成對另一商標的復制、仿制或者翻譯，容易產生混淆，而注冊國或使用國主管機關認為該另一商標在該國已經馳名，是有權享受本公約利益的人的商標，并且用于相同或類似的商品，該國將依職權（如果本國法律允許），或者應有關當事人的請求，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或者仿制，容易與該商標產生混淆時，也應適用。（二）允許提出取消這種商標注冊請求的期間，自注冊之日起至少為5年。本聯盟各國可以規定一個期間，禁止使用這種商標的請求必須在該期間內提出。（三）對于依惡意取得注冊或者使用的商標提出取消注冊或者禁止使用的請求，不應規定時間限制。因此，《巴黎公約》對于馳名商標的保護強調的是對未注冊馳名商標在相同或類似商品禁止注冊和使用的行為，對于在不類似商品上注冊和使用馳名商標的行為未予禁止。

TRIPs協議對馳名商標的提供了更進一步的保護，TRIPs協議第16條第2款規定：“《巴黎公約》第六條第二款應基本上適用于服務。在確定一商標是否馳名時，各成員應考慮到該商標在相關行業部門為公眾所了解的程度，包括該商標因宣傳而在該有關成員獲得的知名度。” TRIPs協議第16條第3款規定：“《巴黎公約》第六條第二款應基本上適用于已獲得商標注冊的商品或服務不相似的商品或服務，只要該商標在那些商品或服務上的使用會表明那些商品或服務與該注冊商標所有人之間存在聯系，且這種使用有可能損害該注冊商標所有人的利益。”根據該規定，對馳名商標的保護對象從商品商標延及服務商標，將已注冊馳名商標的保護范圍從傳統的相同或類似商品擴大到了非類似商品或服務上，條件是可能導致相關公眾誤認為兩者之間存在可能導致商標所有人利益受損的某種聯系。一般認為，這一規定表明對馳名商標的特殊保護從傳統的直接混淆擴張到了間接混淆。此外，還應當注意的是TRIPs協議規定的義務僅僅是對成員的最低要求，TRIPs協議第一條規定：“締約方可以在其國內法中規定比本協議所要求的更為廣泛的保護，其條件是這樣的保護不得違反本協議的規定，但締約方沒有義務一定要這樣做。締約方享有以適宜的方式，在其本國的法律體制和實踐中執行本協議規定的自由。”

二、商標混淆理論和淡化理論

目前，關于馳名商標保護理論主要有混淆理論和淡化理論。混淆理論中的混淆包括直接混淆和間接混淆。直接混淆是對商品出處的混淆，即消費者認為此商標所表示的商品是彼商標的所有者提供的，這是對商品來源的錯誤認識。間接混淆是一種擴大了的混淆，即消費者雖不至于認為此商標所表示的商品是彼商標的所有者提供的，但會認為此商標的所有者和彼商標的所有者之間存在某種聯系，如許可、投資、贊助、合作等。直接混淆是商標法禁止的最基本的侵權類型。傳統商標法認為，商標的基本功能是指示商品來源，直接混淆導致對商品出處的混淆，是商標法禁止的最基本情形。一般認為，只有在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，才可能產生混淆，而在不類似的商品上使用相同或近似的商標，不會導致消費者混淆，也就沒有保護的必要。但隨著經濟的發展，企業經營的多樣化，一些企業會利用原有品牌形成的影響拓展經營領域，或者以贊助、許可等形式擴大自己的影響，在非類似商品領域也有了造成混淆的可能，相應地商標法中有了混淆概念的擴張——間接混淆。在間接混淆可能的情況下，馳名商標的保護突破了相同或類似商品的局限。

淡化理論是美國學者弗蘭克·斯凱特1927年在《哈佛法律評論》上發表文章提出來的。他認為把與馳名商標相同或者近似的商標、名稱用在非競爭性商品之上，消費者就商品來源沒有發生錯誤認識，傳統的商標混淆理論就無法為商標權人提供保護，但是這種行為會逐漸消耗或者稀釋公眾對于馳名商標的認識，使商標與其所有人之間唯一特定的聯系被淡化，從而降低商標的獨特性，損害商標的銷售力和廣告價值，因此，需要對這種行為予以禁止。例如，如果看到Gucci牌餅干，消費者會覺得非常熟悉，便立刻聯想到Gucci衣服、箱包，雖然消費者不會認為Gucci餅干是Gucci公司的新產品，但仍會嚴重損害Gucci商標的顯著性并沖淡Gucci商標與衣服、箱包的聯系。有學者指出：淡化與混淆不同的是：商標混淆是對商標標識與特定經營者之間聯系的利用，是指在后商標使用人利用與在先商標的相同或近似，使消費者發生混淆，以為在后商標所使用的商品或服務是在先商標權人提供的或者存在某種聯系。淡化則是通過對相同或近似商標標識的使用，使得該商標標識不再僅僅與特定經營者相聯系，而是與不同的經營者相聯系，從而降低商標標識與特定來源出處的聯系。

三、不同理論下“跨類”范圍之區別

商標混淆理論與商標淡化理論自成體系，但是如果我們探究混淆理論與淡化理論的產生歷史，兩套理論在商標權保護中所起的作用以及商標侵權行為適用混淆理論還是淡化理論的判斷，就會發現：混淆理論與淡化理論不是完全割裂的，而是緊密聯系的，這種聯系體現在兩個理論對于聯想要求的逐漸弱化上。在商品或服務跨類時，商標侵權起因于一種聯想，即消費者在看到被訴商標時，想到了原告的商標。聯想的發生可分為幾種情況：一種是直接混淆，即消費者認為被訴商標的商品是原告商標的所有者提供的；第二種是間接混淆，即認為被訴商標的所有者和原告商標的所有者之間存在某種聯系；第三種是純粹的聯想。消費者看到被訴標記就會想起原告商標。通過上文的分析知道，只有導致純粹的聯想，才是真正意義上的淡化理論。

如果僅以此來區分混淆和淡化，混淆理論和淡化理論也許永遠都是一種令人困惑的理論假說。為了更好的區分，我們可以試著從混淆理論與淡化理論的功能定位入手，厘清二者在馳名商標跨類保護中的適用區別。商標主要有三種功能：首先是區別功能，表明商品的來源；其次是承載商譽的功能，特定的商標標示的商品具有特定的品質，商標幫助人們區別商品的品質；最后，高信譽的商標具有脫離于商品的獨立價值，商標本身就具有品牌號召力和銷售力，也有學者將之稱為廣告功能。混淆理論保護的是商標的區別功能和承載商譽的功能，淡化理論保護的是商標本身的價值。淡化行為不以混淆為前提，淡化商標的行為不會造成對商品來源的誤判，而僅僅引發消費者純粹的聯想。淡化行為本身并不造成對商譽損壞，而是使馳名商標與特定商品或服務的唯一對應特性被打破，也就是廣告功能的削弱。正是基于這樣的區別，馳名商標跨類保護在混淆理論和淡化理論下的適用條件也不同，混淆理論下的馳名商標通常需要考慮商標本身的顯著性、相關公眾對馳名商標的知曉程度和使用馳名商標商品與被訴使用馳名商標商品之間的關聯性。淡化理論下的馳名商標實際上具有類似絕對權的性質，只要存在聯想的可能性而不需要實際或可能的聯系即可進行跨類保護，正是因為淡化保護的這種性質，為了禁止權利的濫用，必須對淡化保護設置較高的門檻。斯凱特教授認為：只有在全國范圍最為具有顯著性的商標，才可受到反淡化保護。這一點在《聯合建議》中也有體現，《聯合建議》第4條第1款（c）規定，“為適用本條第1款（b）項第（2）和（3）的目的，成員國可要求該馳名商標必須為全體公眾所熟知。”由此可知，對于淡化保護，要求該馳名商標必須為全體公眾所熟知，而間接混淆的保護，則沒有這種要求。

四、我國立法與司法實踐

我國現行《商標法》（2013年修訂）第13條第3款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”2009年《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。”上述司法解釋第10條又進一步對第9條第2款進行解釋：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業名稱的，人民法院應當根據案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：（一）該馳名商標的顯著程度；（二）該馳名商標在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度；（三）使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度；（四）其他相關因素。”有學者認為司法解釋第9條首次規定了我國商標反淡化保護，事實上根據司法解釋第10條的規定再結合上面對于商標混淆理論和淡化理論的分析可以看出，司法解釋第9條和第10條仍然是對間接混淆的描述，充其量只能說看到了反淡化的影子。

雖然我國法律并未對商標的反淡化保護做出明確規定，但在法院相關案件中，已有將馳名商標淡化的概念、馳名商標反淡化保護的基本理論引入判決書論述部分的判例，如北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1058號案件，聯合利華有限公司訴商標評審委員會、第三人施麗華商標異議復審行政案件判決書中，法官在“本院認為”部分描述：“若在先商標權利人欲尋求馳名商標的‘反淡化保護，則要求訴爭商標與在先商標相同或具有很高的近似程度。之所以要求更高的近似程度，原因在于聯想是淡化產生的前提，如果相關公眾在看到訴爭商標時并不會聯想到在先馳名商標，則該馳名商標具有的唯一對應關系當然不會被破壞。‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害應理解為包含下列兩種情形：……二是‘淡化情形，即足以使相關公眾認為訴爭商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽。” 礙于未有明確法律規定，絕大多數引入反淡化保護的判決，只能將淡化行為作為“誤導公眾”的一種情形加以論述，這仍是相對保護，并非反淡化理論所要求的絕對保護。此外，在著名的“杏花村”商標案、YKK商標再審案中，法院都著力論述被訴商標與馳名商標使用商品之間的聯系，基本遵循了混淆理論下的跨類保護思路。

五、結語

在我國立法上引入馳名商標反淡化保護符合加強馳名商標保護的國際趨勢，但由于反淡化保護的絕對性，必須明確其適用的具體情形，一種值得借鑒的做法是根據商標馳名度的區分，對處于馳名度頂層的商標適用反淡化保護，對于其他馳名商標適用混淆保護。此外，對于反淡化保護還可規定免責情形如指示性合理使用和描述性合理使用等。

參考文獻

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作者簡介

董俊挺（1992—），男，浙江寧波人，華東政法大學國際法學院2015級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際經濟法。

（作者單位：華東政法大學國際法學院）