法律移植本土化問題解決方式之探究

（100875 北京師范大學法學院 北京）

摘 要：全球化使得國與國之間的聯系變得更加緊密，立足于本國的立場而言，法律移植不失為應對經濟全球化、構建國內良好經濟運行環境的法律手段之一。但是，在法律移植的過程中出現了很多的問題。比如說“現代西方”和“傳統中國”之間的矛盾等等。我們怎樣才能解決這些問題，以期達到有效的法律移植效果呢？本文擬通過對老子“無為而治”思想的介紹，尋找法律移植的本源土壤，力圖從發展流變的過程中尋求可能得出的答案，以探索解決其問題。

關鍵詞：全球化；法律移植；無為而治

一、老子“無為而治”

“無為而治”是老子思想的基礎。“無為而治”即是要依照原則來治理，這個原則即為“道”。老子曾經提出“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《道德經》第25章）。首先來講“自然”。老子的“自然”主要指的是自然生長之物，是植物、是動物、是人類、是社會、是宇宙，是宇宙萬物相互交融、和諧生長、繁榮昌盛的狀態。其次是“道”。“道”在老子的學說之中，是極為核心的存在。它是有形的可被感知的，卻又是無形的只可被敘述的。它給人的感覺更類似于一種規律，一種亙古以來已經存在的，支配地球萬物按其自身的規律運轉的規律。最后是“道法自然”。道以自然為法，即是自然的萬物，花開花落、相生相克都是有自身的規律的，自然而成的，是不可被改變的。道不是被認為創造出來的，而只是一種發現，是對于自然的觀察然后發現的萬物自生的規律。“道法自然”強調了事物的真，事物本身的延續性，強調了“理應如此”。很自然的，這樣的一種觀點，就弱化了外力的作用，認為強加的外力是不會對事物的發展起到幫助作用的，相反的，還可能擾亂本來的“自然的道”，使其本體造成紊亂，影響事物的發展。據此思想，老子在于治國方面曾提出“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸”，“以正治國，以奇用兵，以無事取天下”。老子也曾提出“法令滋彰，盜多有”這樣的說法，由此可見他對于國家過度的干預、人為的因素過多的施加于已經成形的“自然之道”有多么的厭惡。

二、立足于這個理論來看待法律移植這個概念

有位學者曾經對“text”與“context”的關系做過深入的研究。他的主體觀點大致是這樣的，如果離開文本的背景，即上下文的環境，單純的理解文本本身的話，可能會得出南轅北轍的釋義。法律也是一樣。法律并不是單純的文本，或是單純的邏輯的書面表達形式。它是有其自身的生長土壤的。經濟的全球化將世界的各國卷入了相互聯系、相互互動的發展浪潮之中。這樣的聯系與接觸，使得本是獨立的法律土壤產生了交流與延展。因此，我們可以說現代的法律土壤可以分為兩個部分：一是原本的固有的土壤，比如傳統文化；二是新生的延展的土壤，比如舶來文明。這是隨著經濟和科技的發展所帶來的社會的變化，是自然發展而來的，不是人為設定的，是現實存在的社會現狀。根據老子的理論，我們在發現了現今的這種社會現實的存在后，應該順應其發展來看待法律移植這個問題。首先，對于法律移植的態度應該是肯定的。其次，根據“道”的觀點，兩種法律土壤所帶來的兩類法律的發展與融合也是順應時代發展潮流的。但是，相對于強大的穩固的本土文明而言，新進的舶來文明的根植土壤還是略顯薄弱的，根基不足所以才會在法律移植的時候產生那么多的問題。再次，就因為新生的延展的土壤是那樣的根基不足，才使得民眾對于它的理解度、信仰度和接受度略顯不足。若是在未來的某日，這種新生的文化土壤可以獲得民眾們從心底的接受與信仰，那么對該種法律的移植也可以說成功了大半。最后，根據老子和哈耶克的觀點，或許用亞當斯密那只“看不見的手”來解釋更為合理一些，極度反對來自外力的過份關注。因此，法律精英們的殫精竭力，按照這兩種理論的觀點來看，是完全無必要的，甚至是會對法律本身發展的“道”造成破壞的。

三、法律移植本土化問題的解決方法

經濟全球化使得各國之間的交往日益密切。而這樣的碰撞也使得國與國之間在法律的層面上擦出了火花。當今的世界， 除去極其偏僻的區域以外，世界各地無不例外的被卷入了全球化的浪潮之中，無一還可以封閉著過自己的生活。除了本土法律滋生的原始土壤之外，全球化則帶來了另一番新的景象。或許可以動態的描繪成為各國法律滋生土壤的增長與延展。美國著名法學家格倫頓曾說“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”①因此，對于前述的問題，根據老子的思想，我們應該：首先，肥沃移植法律的土壤。進行法律移植的時候，并不只是觀察供體與受體的相關要素，而是要立足于一個更高的點，探索經濟、法律、文化等多種要素在供體國與受體國之間的相互交融的狀況。再將這一現實的狀況描繪于文字、固定于社會，是一種新接受的文化與本國的本土土壤密切的連接。其次，重塑移植法律的意識。當這種新延展的文化土壤與本土土壤密切連接以后，我們所要做的時，對于這一新部分所帶來的新思想、新觀念進行梳理，在與本土的觀念找到相互最為適合的交叉點的時候，使其內化于民眾的意識，以期在未來得到民眾的接受和信仰。最后，完善移植法律的系統。對于這部分新的土壤所衍生的法律架構與體系，我們還需要在現有的機制上，完善其配套運行的相關具體步驟。這樣的話，可能在未來的某一時間能夠實現法律移植的有效性實現吧！

注釋：

①（美）格倫頓等，《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第6-7頁。

參考文獻：

[1]張文顯.《法理學》（第四版），高等教育出版社北京大學出版社，2011年版

[2]孟德斯鳩.《論法的精神》，商務印書館，1997年版

[3]蘇力.《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版；

[4]陳鼓應.《老子今注今譯》，商務印書館，2006年版

[5]向平生.“法律移植與法的本土化的思考”，載《經濟研究導刊》，2009年第15期；

作者簡介：

張倩（1983.12～），女，北京師范大學法學院，法學理論方向。