當事人未選擇國際商事仲裁法時的法律適用

（200444 上海大學法學院 上海）

摘 要：國際商事仲裁中，在當事人沒有沒有自主選擇準據法時，由仲裁庭決定仲裁案件的法律適用，一般有三種做法：一是通過沖突規范的指引確定實體法；二是直接適用國內實體法律；三是適用非國家制訂的實體法律規則。

關鍵詞：國際商事仲裁；準據法；適用

在國際商事仲裁中，盡管世界各國法律多明確規定當事人可以協議選擇糾紛實質問題適用的法律，但現實中經常發生當事人并不行使這項自主選擇權。因此對于合同準據法的確定，即由仲裁庭決定仲裁案件的法律適用，一般有三種做法。

一、通過沖突規范指引確定實體法

聯合國《示范法》第28條第2至4款規定了①當事人未作選擇情況下仲裁庭應依據什么原則來決定案件的法律適用問題：“②如當事人各方沒有任何約定，仲裁庭應適用自己認為可以適用的法律沖突規則所確定的法律。③在一切情形，仲裁庭均應按照合同條款作出決定，并應考慮適用于該項交易的貿易習慣。④仲裁庭只有在當事人各方明確授權的情況，才應按照公平合理的原則作為調解人作出決定。”

在現代國際商事仲裁規則規定中，為確保仲裁案件適用法律合理性而規定仲裁庭首先找出應適用的沖突法律規則，再依據沖突規則決定應適用的實體法律，在實踐中，仲裁庭先以糾紛合同有最密切聯系為原則來決定那一國的沖突規范，然后再通過該國沖突規范的指引決定某國的實體法。下面就仲裁庭以什么理論來選擇哪個國家的沖突規則，加以介紹：

1.仲裁地的沖突規范

傳統的國際適事仲裁中，依據仲裁地的沖突規范來確定糾紛實質事項法律的適用，是當事人未作法律選擇時的一種最普遍、最基礎的方式，即使在現代，依據仲裁庭或仲裁員認為合適的沖突規范來決定實體法的適用，已被眾多的國際仲裁機構的仲裁規則或國際公約所采納，但“仲裁庭認為合適的沖突規則”雖然并不總是，但卻經常是仲裁地的沖突規范。

2.適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法規范

鑒于國際私法是程序法，仲裁員也常適用與仲裁程序法相同國家的國際私法來決定案件實體法律的適用。

二、直接適用國內實體法

直接適用國內的實體法，實際上就是直接找出合同的準據法。而直接找出合同的準據法在當代最為流行的就是通過合同的締約地、履行地、合同當事人的居住地、營業地、法人登記地等，包括仲裁地，從中找出與合同密切聯系的國家法律，以此作為合同的準據法。如《中華人民共和國海商法》第四章關于涉外關系的法律適用的第269條規定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”

三、適用非國家制訂的實體法律規則

與仲裁程序法一樣，仲裁案件實體事項的法律適用超越國家之外而適用國際法一般法律原則。聯合國《示范法》工作委員會對《示范法》第26條第1款規定的解釋是，除可選擇各個不同國家的國內法外，當事人可選擇包含在國際條約中的法律規定，具有國際水平的、甚至尚未生效的同樣法律文書，特別在早期的石油特許協議或經濟開發協議中，仲裁庭多適用國際法原則來決定當事人之間的糾紛。

1.適用國際法或一般法律原則

傳統理論認為，國際法是調整國與國間的法律關系，不應該適用于商事交易中，但鑒于國際法在發展過程中，尤其是第二次世界大戰后，已不再局限于調整國家間的法律關系，而擴大到調整國家與國際組織、國際組織間、甚至國際組織與個人間、國家與個人間等關系（如關于解決外國和其它國家國民間投資爭端的公約），因此，當事人在法律關系中全部或部分規定或在仲裁程序中同意仲裁庭適用國際法律原則來解決彼此間的糾紛，也有可能發生。如《國際銀行重建和發展一般條件》的規定，“根據貸款協議和保證協議，銀行、借貸人、保證人和銀行間的權利和義務，依據他們訂立的條款是有效的和可以強制執行的，不論他們的任何國家或政治實體的法律規定是否相反”，由此可知，國際重建和發展銀行與其成員國政府間的關系在貸款協議和保證協議中不受任何國內法律所調整，而將其置于國際法的支配下。但國際法不能完全調整商事行為的法律，例如貸款的支付方式、納稅問題，也可能在私人投資市場發行證券等問題上求助于國內法律。

2.友好仲裁：經當事人授權，依據公平合理原則裁決

在國際商事仲裁中，還允許仲裁人或仲裁庭依據公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則對糾紛的實質問題作出裁決，而不適用任何法律，這就是友好仲裁。有關國際公約和許多國家都肯定這點。但需要注意的是：

第一，并非世界上所有的法律制度都通曉或都適用公平合理原則進行裁決。而聯合國《示范法》之所以在法律適用條款中規定仲裁庭經當事人雙方授權可以依據公平合理或公允和善良原則或作為友好調解人裁決案件本身是一種啟示，即便并非所有法制度都適用公平合理原則裁決案件，《示范法》沒理由阻止已建立的仲裁實務，也就是說，《示范法》應盡可能地反映客觀世界中已經存在的制度；第二，作出友好仲裁規定與國際商事仲裁中降低仲裁地的作用原則相一致。其三，該條款要求當事人須明確授權。

作為一種仲裁制度，示范法認為，利用公平合理原則裁決可作為“示范”加以推擴。但是適用公平合理原則并不是仲裁庭自由裁量的結果，而是有客觀標準的，這個客觀標準就是必須“尊重合同條款”、“考慮適用于該項交易的貿易習慣”。

我國《仲裁法》對仲裁案件的實體法律適用問題并沒有規定，中國國際經濟貿易仲裁委員會現行仲裁規則第53條規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定。參考國際慣例，并循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”就是指在當事人沒有選擇適用的法律時，仲裁員可以根據公平合理原則裁決。

作者簡介：

高玉琢，上海大學法學院2014級在職法律碩士研究生。