論民事立法對民事習慣的復雜認可

李杰+趙樹坤

摘 要：對民事習慣的認可在民法典編纂中具有重要意義，需要從規范層面更加具體而審慎地分析。民事習慣的實踐是復雜的，可分為三種：涉及民事主體個人利益的民事習慣、涉及自治團體利益的民事習慣以及涉及社會公共利益的民事習慣。對這三種狀態的民事習慣應采取不同的認可模式。根據民法理論，對民事習慣的認可在規范上分別表現為補充性的任意性規范、解釋性的任意性規范和強制性規范三種形式。而在規范語詞的選擇上，三種規范都應采用“應當”一詞。對民事習慣的認可并不意味著對其放任，這需要禁止性規范來對其限制。

關鍵詞：民事習慣；強制性規范；任意性規范

作者簡介：李杰，男，中南大學法學院博士研究生，周口師范學院民間規范與地方立法研究中心研究人員，從事法理學、民間法研究；趙樹坤，女，西南政法大學行政法學院教授、博士生導師，從事法社會學、人權法研究。

基金項目：國家社科基金重大項目“民間規范與地方立法研究”，項目編號：16ZDA070；中南大學中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“包容性法治論綱”，項目編號：2015zzts001

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）03-0076-07

認可是立法的重要方式，將社會中治理效果良好、具有一定實際效力的民間法、習慣法結構于法律體系中，能夠降低立法成本，改善法律效果，保障立法科學。對當前正在進行的民法典編纂工作來說，這一問題尤其需要認真對待。認真分析、合理吸收認可民事習慣方能體現民法典的“民”的本質。在目前的法學研究中，呼吁民事立法吸收民事習慣的研究并不鮮見1。這些研究具有重要的理論意義，其論證成果也最終體現在了最新頒布的《中華人民共和國民法總則》第十條中。但是，接下來的問題是，民事習慣的法律淵源地位如何具體實現？民事立法對民事習慣認可的具體過程如何操作？對于這些問題，現有的論述往往語焉不詳。事實上，反復論證民事習慣在民事立法中重要地位恰恰說明了學界尤其是民法學界對民事習慣的重視不夠深入——始終停留在理念層面，而沒有進一步深入細節具體地分析。而這一問題實際上正是接下來民法典分則編纂將要面對的考驗：如何在分則的各個具體領域確立民事習慣的地位？民事習慣又以何種規范形式出現？這也正是本文擬回答的問題。

一、民事習慣的復雜實踐是復雜認可的基礎

（一）認真對待民事習慣

目前，民間法、習慣法的研究仍處于邊緣位置，在民事領域的習慣法亦不例外。民事習慣往往是以“老少邊窮”地區原始、落后文化的標志進入人們的視野。在很多人看來，民事習慣的存在只是民事立法尚不成熟的表現，因此民事習慣只是作為暫時的替代性工具加以利用，一旦法律體系構建完善了，民事習慣就會失去存在意義而消失。這種態度體現了格萊恩所指出的正式規范對習慣的俘獲、重構，最終進行排斥的處理模式。立法者們往往以現代國家的強制力“通過篡改和重新闡述達到改造非正式法律傳統”[1]（P8），這一過程的核心就是以“現在論”的標準對非正式傳統進行選擇和重構，從現代的視野中去衡量過去以斷定什么是有價值的，過去的就是非理性低效率的，非正式法就被視為“他者”而成為現代化世界的“問題”。

但實際上，只要經過審慎的考察，就會發現民事習慣并非日漸衰落，而是在實踐中活躍發展的。其一，在時代性上，民事習慣會結合時代元素發展變遷，并與現代法治的一些元素緊密結合起來，不斷更新。例如，權利意識和權利話語的普遍接受、程序觀念和公開征求意見等方式已經多見于各種民事習慣的形式和內容中。其二，在地域性上，都市中也在不斷地產生各種各樣的民事習慣，有共同生活習慣、社會組織內部規范、行業規范等多種規范形式，已經有學者從實證視角指出這些規范在國家權力完全控制的領域、國家權力占優勢的領域、國家權力與社會力量相當的領域、社會力量占優勢的領域、社會力量完全控制的領域都有廣泛作用[2]，這些規范在城市中調整人們日常行為，解決日常糾紛，維持社會秩序，承載著城市文化價值符號。

對于民事主體來說民事習慣往往是作為與國家成文法并存的行為規范，二者都是依賴于一定敘事方式構建生活秩序的規范體系。與其他事物一樣，民事習慣也是處于一個新陳代謝的過程中，隨著歷史發展，一些民事習慣逐漸湮沒不聞，但還有些民事習慣卻保持著生命力，能夠在一定范圍內形成強制力，有的甚至在實效上高于法律規范，法律無法改變習慣，習慣卻會修正法律。對民事習慣的這些實踐狀況認識不足，就不可能在立法上反映復雜的實踐需求，進而在立法上對習慣輕視和簡單化處理，這樣做的后果就是民事主體對民事習慣失去信心，一些本來具有良好社會治理效果的民事習慣被棄之不用，這在一定程度上損害社會信任的生成，增加了社會交往成本，也增加了社會治理成本。

缺乏對民事習慣實踐的更廣闊視野的觀察就不能真實地反映民事習慣在民事生活中的運行方式，“以國家法來化解、改造甚至取締民間法，這是一種最簡單的辦法，但是，最簡單的辦法卻未必能解決所面對的真實而復雜的問題。結果往往是民間法依然故我，周行不怠，一如既往地作用于人們的日常生活，國家對之徒嘆奈何”[3]（P146）。因此，要在立法中正確處理應對民事習慣，使其發揮正功能，促進立法的科學化，就必須從一個整體的視角全面考察其具體的形態和運作方式，根據具體情況來做出不同的處理。

（二）民事習慣的復雜實踐

利益分析是法學研究中的一個重要方法，用利益分析的方法可以準確地認識社會現象的本質并做出立法應對。從利益分析視角看，我們可以看到民事習慣的類型化差異。

第一種是僅涉及民事主體私人利益的民事習慣。意思自治是現代民法的基本精神，保障民事主體自由是民事立法的根本目的，因此民事立法實際上就是在劃定國家調整和主體自治的界限，通過明確的條文確定民事活動的規則。那么，只要不違反法律規定，民事主體就可以自由安排自己的事務，所以，民事立法具有自我設限的性質，明確國家立法不該進入的領域界限，以確保公民自治空間。而在這些空間中的民事活動也需要一定的秩序依據，民事習慣往往就成為公民在自治空間中構建秩序的依據。在通過立法確立的自治空間中，民事主體的交往行為不是雜亂無章、隨心所欲的，而是會形成自生自發的秩序規則，這些秩序規則經過長期的傳承就成為了習慣。而且，只要允許自治空間存在，新的習慣就會在自治空間中不斷地生成。民事立法對這些民事習慣的認可不僅是對民事習慣的認可，也是對個人自由的保障。“習慣進入法律之中，是法律獲得人性的最好途徑和形式；在某種程度上，意味著法律獲得了人性，體現了人性，保護了人性；最終保證法律是‘人的法而不只是‘國家的法，是‘民法而不只是‘王法。”[4]

第二種是涉及自治共同體利益的民事習慣。這是指在一定的行業或者領域內具有效力的民事習慣，其在共同體內部有效，是民事主體的行為依據。這種民事習慣是基于主體的協商達成的，一方面具有自發性，是個人自由的體現，另一方面具有集體性，是自治團體共同利益的結晶。因此，當自治共同體中的個人違反這一民事習慣之時，損害的不僅僅是個人的利益，還影響了自治共同體整體利益。

例如新興的網絡社會自治規范，其更具有專業性、技術性、自治性，并且正在發展內部的爭端解決和執法機制，而蘊含其中的“賽柏文化”（Cyber-Culture） 本質上是自治精神的表達。網絡社會自治習慣具有極強的獨立性和多元性，導致國家法不可能事無巨細地予以規定。因此，“鑒于這些標準是保證網絡運行及高效所必需的，主權者不承認也是行不通的”[5]。但是國家立法必須保障網絡社會的安全穩定，互聯網對國家行使權威的空間、影響力、正當性都構成了挑戰，因此，立法必須一方面保持關注，給予一定的導向性規制，另一方面要給予足夠的自治空間，“國家只應在國家有能力以及有直接利益或者是在國家比網絡社會更有能力才應介入網絡行為的規制”[5]。

第三種是涉及社會公共利益的民事習慣。這類民事習慣涉及的往往是具有基本法律制度性質的民事活動，在運用過程中不僅會影響當事人權利義務關系，還會影響到社會公共利益，而且在全國范圍內達到一定普遍性，影響廣泛。同時，由于這類民事習慣具有普遍性，因而各地的規則有一定的一致性，可以經過民事調查而形成普遍規則。

一個典型的例子就是典權制度。典權是我國傳統中的獨特物權制度，是一種以資金流轉、救急為基本目的的資金流通模式。在我國現行《物權法》的立法過程中，典權并沒有進入立法，但作為民事習慣存在于民事生活中。對典權的研究中，有學者曾指出，“典權傳統功能已經喪失”，“典權已經走向沒落”[6]；有學者指出了典權不符合現代法治的要求，應當“以不動產質押制度代替典權制度”[7]。但是事實上，傳統文化的深刻影響并沒有使典當走向消亡。截至2016年11月底，全國共有典當企業8280家，分支機構935家，注冊資本1669.0億元，從業人員5.5萬人，全行業實現典當總額2776.1億元。1 對于這類民事習慣，民事立法應當明確其法律地位，并在法律中明確典當的標的物范圍、回贖期限、回贖條件、轉典、風險分配等一系列規范。

總之，民事習慣的實踐是復雜的，具體分析其內容、形式就會發現其中的差異，經過更為細致的觀察，我們可以看到民事習慣存在的三種狀態。相應的，在對其進行立法認可時也必須采取不同的策略和規范形式，進而促進立法的科學化。

二、民事習慣認可的復雜方式

（一）民事立法對民事習慣的復雜態度

立法對民事習慣的認可應當是一種復雜規范指引而不能簡單地略述而過。謝暉教授曾指出國家法對民間法應有認可態度、授權態度、放任態度、禁止態度。2 這一分析事實上指出了立法對民間法認可的基本類型，但是此處沒有說明的是這幾種態度分別對應的民間法是如何確定的，以何標準來劃分民間法以采取相應的態度。

結合上文分析的民事習慣類型，可以得出一個合理的結論，那就是所謂“認可態度”實際上就是當民間法涉及社會公共利益時國家法應采取直接認可態度，將其納入國家正式法律條文中；所謂“放任態度”實際上就是當民間法僅僅涉及個人利益時國家法采取間接認可的態度，當事人可以以自己的習慣偏好任意創立行為規則；所謂“授權態度”就是當民間法涉及自治共同體利益時采取的間接認可態度。之所以出現“放任”和“授權”的區別，是因為自治共同體是個人自發形成的，其代表的本質上僅涉及參與者個人利益，但是同時其在共同體范圍內是公共規則，參與者不能任意修改、違反。

（二）民事立法對民事習慣認可的復雜規范模式

根據上述思路，民事立法對民事習慣的認可在規范層面上必然呈現出一個復雜結構。

首先，對僅涉及個人利益的民事習慣應采取補充性任意性規范的方式進行認可。僅涉及個人利益的民事習慣是民事主體自治空間中的行為規范，在立法中對其認可就是對民事主體自由的保障。民事主體間自發形成的習慣被認可為構建交往秩序的依據，實際上賦予了民事主體自由創設交往秩序規則的自由。同時也需要明確自治空間的界限，自由是建立在秩序基礎上的，民事習慣的運行不能破壞法律系統的統一和穩定。這時，補充性任意性規范就可以把國家立法與民事習慣結合起來，在國家立法能夠輻射的范圍內由確定的民事立法規則調整，超出這一輻射范圍的由民事習慣調整。這樣，就一方面對民事習慣進行了認可，另一方面確保了法律體系的統一。

其次，對于涉及自治團體利益的民事習慣的認可，應當采取解釋性任意性規范形式。自治團體一方面是個人自發形成的，其本質上具有個人性，但同時又在自治團體范圍內具有公共性，可以說是一種“有限的公共性”。這種民事習慣一方面基于個人性而具有自治的特點，另一方面基于其“有限的公共性”而需要國家立法予以一定程度的規制。根據民法理論中對民事規范的分類，應當采用解釋性任意性規范形式。“所謂解釋性任意性規范，是指目的在于詳細說明當事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確內容的任意性規范”[8]，從這個理論界定中我們可以看出，解釋性的任意性規范首先要求的是法律規定不明確，符合此前提條件才能依照民事習慣來判斷民事主體行為的合法性。通過這樣的規范模式，就可以一方面賦予代表自治性團體利益的民事習慣以自治空間，另一方面又將對其予以法律導向和規制的特點表現出來。因此，對于涉及自治性團體利益的民事習慣應采取解釋性的任意性規范的形式。

最后，對于涉及社會公共利益的民事習慣采取直接認可的態度，即將其直接納入法律條文中。民法的民事生活本質決定了其立法淵源中必然有一部分是對涉及社會公共利益的民事習慣的篩選和整合。立法必須對這種普遍性達到一定程度的民事習慣給予重視，對其進行科學合理的整理、識別、利用，直接納入立法，才能為民事主體的行為和司法機關的司法適用提供穩定的引導。根據民法規范理論，對此應當采取強制性規范的形式來加以應對。強制性規范是一種“要求當事人必須采取特定行為模式”的規范。用強制性規范可以對涉及社會公共利益的民事習慣進行強化，將這類民事習慣直接納入正式法律規定，進而提高民事立法的社會適應性。有兩點需要說明的是：第一，強制性規范不同于強行性規范，強行性規范是“不得通過當事人的約定排除其適用的法律規范”，而這種“強行”表現在兩個方向上，一個是要求行為人必須按照規范去做某事，這就是強制性規范，而另一個是要求行為人必須按照規范不去做某事，是禁止性規范。在目前的法律實踐中存在對強制性規范與強行性規范區分不清的狀況[9]，影響規范指引的效果，民法典編纂中必須予以明確，注意區分。第二，此處所指的具有普適性的民事習慣以強制性規范認可并不妨礙有地方立法權的少數民族地區根據本民族本地區情況進行變通規定。

（三）民事習慣復雜認可規范的具體呈現

民事習慣的實踐現狀是復雜的，因此民事立法對此做出的回應也必須是復雜的。對于民事習慣認可的規范模式具體選擇，可以從民事習慣所涉及的利益類型為基礎，結合規范模式的特點進行具體分析。

1. 補充性任意規范：“……有習慣的除外”

在民事生活中，人們從事的大多是重復實踐、習以為常的“日常行為”，也大多僅涉及交往雙方的利益。在這些日常行為中人們“往往不對這些行為進行詳盡的規定，因為這些過于麻煩，也太花時間”[10]，通過行為習慣來默示地達成一致就成為一種主要的秩序構建方式，此時所形成的民事習慣具有“默會知識”的特點，這種秩序的構建是人的本能。這種“默會知識”的屬性決定了這種民事習慣語境化特點和個體化特點，即這種民事習慣往往因人而異、因時而異、因事而異，變化萬千；但是基于其本能生成的“默會知識”屬性也決定這種民事習慣在民事生活中根源性和優先性的特點，即民事主體在從事民事活動時首先不假思索地依賴這種民事習慣，而不會首先去翻看檢索法律條文去構建交往秩序。因此，民事立法對這類民事習慣的認可采取補充性的任意性規范，“從交易慣例抽象并形成立法上的交易規則即補充性任意性規范，最能體現當事人之間的利益平衡”[10]。因此，用補充性任意性規范來體現當事人以自由意志安排自我利益的優先性。

此時，民事習慣以補充性的任意性規范的模式出現，成為利益安排的依據。只要不違反法律規定，雙方的權利義務就可以通過各自的“習慣做法”來確定。這種規范模式常常以“……有習慣的除外”形式出現，例如《合同法》第293條規定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或另有習慣的除外”。

2. 解釋性任意規范：“……規定不明確的依照習慣”

法律不可能事無巨細地將所有社會事實納入規定之中，僅涉及私人利益的民事關系交給民事主體“自我立法”，自己創立自己的規則，因此采用補充性任意性規范。而對于涉及“有限的公共利益”的民事習慣，立法就必須在授權與管控之間取得平衡，此時就需要解釋性任意性規范來原則性地調整這類民事習慣，所謂原則性調整就是設定基本法律前提，而將進一步的詳細規則交給民事主體自己去完成。對于這種立法的“待續性本質”[11]，學者曾提出“原則性法典”[12]的概念，已經有學者指出民法典編纂中也必須體現這種立法理念[13]。而這樣的原則性法典必然會帶來大量的“伸縮性概念”1，這就需要民事習慣以解釋性的任意性規范的形式出現，對立法進行進一步的解釋和闡明，通過這一方法確保民法典穩定與變動性的平衡，保持民法典的生命力。

現有的民事立法中已經有解釋性的任意性規范來解決這一問題，以“約定不明確的依照習慣”、“規定不明確的依照習慣”等方式出現。在《合同法》第62條中有這樣的表述：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”其中行業標準、通常標準實際上是民事主體在民事實踐中自發形成的，具有民事習慣性質的規范。這時候民事習慣就是以解釋性的任意性規范形式出現的。

3. 強制性規范：“民事主體應當……”

對于具有普遍性，已經涉及公共利益的民事習慣應采取強制性規范的規范形式來直接認可、吸收，以確定其運用條件、方式、撤銷條件、責任分配和責任承擔方式等。例如在親權規則中的彩禮規則，作為一種普遍存在的現象在學術研究中已經成為一個熱點，這是我國傳統婚姻法的規則化石，是我國傳統文化的集中表現。而且在司法實踐中這一問題已經被司法機關通過司法解釋進行了規定。但是在目前的民事立法中，有關彩禮的規范卻始終難以進入立法視野，作為婚前財產贈與具有特殊性，與一般的財產贈與不同，應當在民事立法婚姻法律中得到明確的確認，可以通過民事調查確定其贈與方式、撤銷方式、撤銷條件、責任承擔方式等，而此類規范必然以“民事主體應當……”的模式出現。將彩禮置于財產贈與規范中進行理解和適用。立法者對這類民事習慣視而不見實際上體現了其以國際上的普遍立法規范為參照的思維模式，后果就是以移植法律的框架和模式來對民事習慣削足適履。另外類似的還有繼承方面的習慣，我國民法典分則有關繼承法的修改必須注意民間習慣的吸收，通過強制性規范的形式來認可民間社會在繼承人范圍和順序、遺產范圍、遺囑、遺產債務等方面極具民族性的獨特習慣，以保持民法典的民族性。

三、復雜認可的規范語詞選擇

“一個語言表述之所以創造了規范性，是因為它以某種特有的方式將不同的縫隙結合在一起，所謂的特有方式就是通過語言之規范功能詞例如應該、禁止、允許、授權、權利、義務等將經驗內容表述為義務語句。”[14]通過協調一致的規范語詞構建規范才能保證立法的準確和嚴謹，保證法律體系的有效和穩定。因此，有學者指出“規范體系源自于規范命題，規范性命題源自于規范詞，規范詞是規范體系的根基”[15]（P25）。

首先從詞義角度看，民事習慣認可的規范語詞選擇需要辨別的是“應當”還是“可以”。“應當”一詞表示一種明確的唯一的指引，而“可以”一詞在授予權利時表示“可以選擇，也可以不選擇”，即“可以”在授予權利時包含“可以不”的意思[16]（P25）。無論補充性任意性規范還是解釋性任意性規范，都是表達一種明確的指引，例如在前面提到了《合同法》第61條中不能包含“約定不明的，依照民事習慣”，在約定不明確的就必須按照民事習慣，若此處以“可以”一詞作為規范語詞，就會導致“可以按照民事習慣，也可以不按照民事習慣”，這就導致了條文的無效。一般認為任意性規范應該以“可以”進行表達，以表示其授予自由選擇權利的性質。但是，我們必須注意的是任意性規范并不是“任意”的。已有學者指出任意性規范與授權性規范不同[15]（P57），授權性規范是具有限制性的，任意性規范也是有限制性的。通過“應當”的規范表達明確民事習慣的運用條件、任意性規范的強制性。“這主要是學者過于夸大了任意性規范在私法自治中的作用，從而忽略了任意性規范所具有的強制性”，“針對當事人所沒有協商的內容，任意性規范當然適用，這就是任意性規范的強制性”[17]。

其次，從立法目的來看，對于強制性規范模式的認可的規范語詞是“應當”，即將民事習慣納入正式法律后就對民事主體產生了義務性規范要求，例如將典權列為物權之一后，民事主體再采用典當的方式進行交易時就必須遵守法律關于典當方式、期限等方面的規定。同時，任意性規范的表達也應選擇規范語詞“應當”。“任意性規范設計的首要目的是確定性，該種確定性主要表現為規范本身含義與權利義務關系的確定性，是利益平衡得以實現的基本前提”[10]。補充性的任意性規范是“在當事人未就相關事項作出自主決定時，替代當事人自主決定的任意性規范”[8]，解釋性任意性規范“屬于協調合同當事人之間利益關系的法律規范……發揮讓當事人不明確的意思表示變得清晰確定的作用”[8]，二者的目的都是對民事主體的行為模式進行確定。民事立法一旦通過補充性的任意性規范認可了某一種民事習慣，那么在具體案件中，當法律規定的標準都滿足時，當事人就必須按照民事習慣來行使權利承擔義務，這里實際上也為民事主體設置了義務，民事主體不能隨意違背已經形成的良好民事習慣。如果補充性的任意性規范不具有這樣的強制性，后果就是民事主體“任意”地對待民事習慣，對自己有利時堅決主張，對自己不利時棄如敝履，這種“利己解釋”無疑會導致自由的濫用，大大提高主體交往的博弈成本，而“反復無常”的“任意態度”也必然導致誠信精神的流失。因此，在規范語詞的選擇時必須采用“應當”一詞來表達補充性的任意性規范的這種限制性。

最后，從司法視角來看，任意性規范必須承擔構造裁判規范的任務，在審判中做出明確的指引，才能保障司法的權威。司法的依據必須準確一致，例如前述《合同法》第61條“不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”，這句話的實際含義就是“不能達成補充協議的，應當按照合同條款或交易習慣確定”，不以“應當”來確立民事習慣的優先地位，就會造成用法者的理解差異，在司法中各方都采取“利己解釋”來實現自己的訴訟主張。而法官缺乏確定的依據，適用民事習慣就會引起對正當性合法性的懷疑，在司法實踐中就會造成司法習慣適用上的不明確，導致對交易習慣的適用總是“能用不能說”，甚至在司法實踐中直接忽視民事習慣。

結 語

對民事習慣的認可需要復雜規范處理之外，還需要注意用立法明確民事習慣運用的邊界。“即使國家法對民間法的禁止態度，也意味著一個深刻的事實：國家法不是對民間法不聞不問，它對某些民間法的禁止，本身就是法律的一種態度，是法律對民間法的規范形式。因此學者們應當關注這些禁止性規范，而不是面對其麻木不仁。”1

根據民法規范理論，對民事習慣的限制需采用禁止性規范模式，但這種禁止也是復雜的。對民事習慣禁止的規范應對分析也是復雜的，鑒于篇幅不再展開，筆者將撰文另述。

參 考 文 獻

[1] 魏治勛：《民間法思維》，北京：中國政法大學出版社，2010.

[2] 魏小強：《法律多元視域中的都市習慣法——規范領域、規范類型與規范功能》，載《民間法》2016年第1期.

[3] 謝暉：《民間法的視野》，北京：法律出版社，2016.

[4] 張洪濤：《法律必須認真對待習慣——論習慣的精神及其法律意義》，載《現代法學》2011年第2期.

[5] 姜世波：《網絡習慣法：網絡社會自治的法律規則體系》，載《民間法》2014年第1期.

[6] 張新寶：《典權廢除論》，載《法學雜志》2005年第5期.

[7] 馬新彥：《典權制度弊端的法理思考》，載《法制與社會發展》1998年第1期.

[8] 王軼：《論合同法上的任意性規范》，載《社會科學戰線》2006年第5期.

[9] 王軼：《民法典的規范配置》，載《煙臺大學學報》2005年第3期.

[10] 劉鐵光：《論補充性任意性規范的目的及其實現——以保證期間為例的驗證》，載《西南政法大學學報》2014年第4期.

[11] 周赟：《論立法的待續本質》，載《哲學研究》2015年第1期.

[12] 周赟：《法典的未來——論原則性法典》，載《現代法學》2008年第6期.

[13] 王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國法學》2015年第4期.

[14] 錢錦宇、趙海怡：《規范性語詞的法理意義和范圍——基于轉向規范邏輯學的新分析法學的立場》，載《西北大學學報》（哲學社會科學版）2009年第5期.

[15] 魏治勛：《禁止性法規范的概念》，濟南：山東大學博士論文，2007.

[16] 喻中：《論授權規則》，濟南：山東大學博士論文，2006.

[17] 許中緣：《論任意性規范——一種比較法的視角》，載《政治與法律》2008年第11期.

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： Cognition of civil customs is very significant in the compilation of civil law code and should be analyzed from regulatory level specifically. The practice of civil customs is very complicated and can be classified into three types： civil custom involving interest of civil subject， that involving interest of autonomous organization and that of social public benefit. Different cognitive patterns should be adopted of the three. According to theory of civil law， cognition of civil habits embody in complementary random regulation， explicative random regulation and compulsory regulation. In choice of regulative word， “should” is the right one for the three， the cognition of civil habit does not mean lack of control but should be restricted by banning regulation.

Key words： civil habit， compulsory regulation， random regulation