論我國夫妻債務推定規則

曲超彥+裴樺

摘 要：婚姻雖然將男女組合成緊密的生活共同體，但是對外活動中仍然多以個人的身份進行，尤其是在設立債權債務關系時。目前，我國《婚姻法》及相關司法解釋認定夫妻債務性質的標準不統一，導致同案不同判的現象頻發，尤其是《婚姻法解釋（二）》第24條確定的共同債務推定論，更是引起了理論及實務界的質疑。有鑒于此，結合其他國家和地區的立法經驗，加設日常家事代理制度并以此作為夫妻債務性質認定的標準，在此范圍內的債務認定為夫妻共同債務，超越此范圍設立的債務認定為個人債務。同時，因為日常家事的范圍并不特定，為了保證債權的順利實現，還應當強調債權人的審慎注意義務，否則因而導致的債權實現的障礙由債權人承擔。

關鍵詞：夫妻債務；共同債務推定論；日常家事代理權；債權人注意義務

作者簡介：曲超彥，女，大連海事大學法學院博士研究生，從事民法學研究；裴樺，女，大連海事大學法學院教授、博士生導師，從事民法學研究。

基金項目：國家社會科學基金項目“夫妻財產制與財產法規則的沖突與協調問題研究”，項目編號：13BFX094

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）03-0090-07

夫債者，指“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”[1]（P55）。在羅馬法中，債被稱為“法鎖”，意指“當事人之間之羈束狀態”[2]（P101）。根據《婚姻法》的規定，凡能夠確定為夫妻共同債務的，夫妻須共同償還，而個人債務僅由舉債的一方承擔，未舉債的一方無清償義務。是故，區分共同債務和個人債務對于夫妻雙方及債權人利益的影響都是十分重要的，只有厘清二者之間的界線，才能真正起到維護權益人利益的作用。

一、 我國夫妻債務認定的現狀

（一）相關法律規定

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）及其他相關法律構成了我國夫妻債務關系的規范性法律文件。其中包括《婚姻法》第41條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”1993年最高人民法院印發的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）中第17條規定：“夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第24條：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。” 在適用過程中又出臺了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補充規定》（以下簡稱《補充規定》），為第24條增加了兩種除外情形：“夫妻一方與第三人串通，虛構債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持。夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持。”

根據上述規定，學者們對我國夫妻債務認定的標準進行了歸納，認為離婚時確認債務性質的規則為三原則：債務目的推定論、合意推定論及利益分享推定論，得出該結論的法律分別來源于《婚姻法》第41條、《意見》第17條以及《婚姻法解釋（二）》第24條，此三原則并列連結，共同應用于債務性質的判斷。[3]其中，第24條確立的共同債務推定規則是實踐中判斷夫妻債務性質最常用的原則，同時也是遭受質疑最多的原則。

（二）夫妻債務推定規則的弊端

《婚姻法解釋（二）》第24條確定的共同債務推定規則要求除滿足但書中及《補充規定》中的情形外按共同債務處理，其最初立法背景是為了應對夫妻逃避債務而假離婚假分居進而使債權人的利益受到嚴重損害的情形。[4]然而，其一出臺就遭到了眾多學者的詬病。如果未具名舉債方無法證明該債務的個人性、虛假性或違法性，法院只能根據《婚姻法解釋（二）》第24條認定此債務為共同債務。如果未舉債方可以證明債務未用于共同生活，則在離婚訴訟中，法院將根據《婚姻法》第41條認定此債務在夫妻內部為個人債務。然而，區分內外關系而設立不同的債務認定標準缺乏科學性，嚴重損害了未舉債一方的合法權益。而且，我們所說區分內外債務的情形是指債務的負擔上而非債務性質認定上。“在認定夫妻債務的事實和判斷債務性質的標準上內外都是一致的，不可能出現不同的判斷標準。”[5]（P318）另外，夫妻債務推定規則對債權相對性原理的突破缺乏法理基礎。

《婚姻法解釋（二）》第24條基于保護交易安全的考慮而優先保護債權人利益的做法并無不妥，因為法律規定本身就是一種取舍的方法，兩害相權取其輕。但是，這一切都須構建在符合公平原則的基礎之上。拋開夫妻身份關系，此債權債務關系中未舉債的配偶一方才是真正意義上的第三人。公平正義一直都是法學家和哲學家們追求的信條，符合公平正義的法律使得人們愿意跟隨它的引導理性地行事并且震懾于其權威。況且，徒法不足以自行，只有社會民眾的價值判斷標準在相當的水平且互相制約的前提下方可實現井然有序的社會秩序，這個相當的價值判斷標準有很多，但是公平正義是最基礎最重要的標準。而《婚姻法解釋（二）》第24條的規定卻不令人滿意。

（三）夫妻共同債務的本質

《婚姻法》第41條中“為夫妻共同生活所負”準確地道明了夫妻共同債務的本質。既然夫妻，或稱“家”，并不具備獨立法律主體地位，之所以還能對其單方對外負債認定為共同債務，其法理基礎并非源于夫妻之間禍福相依、榮辱與共的道德形象，而是基于債務具有“用于共同生活”的本質。夫妻單方對外所負債務基于夫妻共同生活的事實決定了其共同債務屬性，而婚后所得共同制也為其提供了權利義務相一致的法理基礎：夫妻關系存續期間所得的財產原則上都屬于夫妻共同所有，夫妻對外負擔債務之收益亦由夫妻共同享有，根據權利義務相一致原則，此收益所對應的債務也應當屬于夫妻共同債務。[6]

事實上，夫妻共同債務推定規則的出臺并非是對債務用途論的否定，而是出于對債權人舉證責任的考量。對于夫妻一方對外負擔債務的情形，債權人若要求夫妻對此承擔連帶責任，須證明此債務用于共同生活，而對于婚姻生活外的債權人而言，此證明責任幾乎是證明不能的。為了減輕債權人的舉證責任同時不偏離債務本質，司法解釋以“婚姻關系存續期間”替代了“債務用于共同生活”，結合我國的婚后所得共同制，確立了以“婚姻關系存續期間”作為推定債務為共同債務的規則。

如此確實減輕了債權人的舉證責任，但是在置換認定標準時沒有處理好規則之間的銜接，導致兩種認定標準的外延不一致，進而引發矛盾沖突。推定規則與認定規則的重要區分在于前者可以以反證進行推翻，而24條對反證的情形僅規定了四種，反證范圍的縮小導致了推定規則外延的擴大，進而偏離了規則置換的對等性。為了使二者保持一致，需要擴大推定規則的反證情形，尤其是對“未用于共同生活”的排除，而作為一種證明不能的消極事實，需以積極事實予以輔助。對比其他國家和地區的立法，我們得出對這一問題多通過日常家事代理制度予以解決。

二、規則設計的基本思路——提高對債權人的義務要求

我國目前的夫妻債務推定規則偏重于保護債權人權益的做法在立法選擇上過度傾斜，有失公平，尤其對于未舉債一方的保護力度明顯不足。適度地提高債權人的義務以平衡各方的利益是不錯的嘗試。

（一）基本思路的優勢

1. 降低成本、提高效率

法經濟學認為“所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用。因此所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的”[7]。而經濟學中的效率及成本理論在法律活動中亦應備受重視。[8]（P92）夫妻一方對外負債時，哪一方控制風險的成本更低、效率更高呢？

從成本效率的角度上看，債權人在債權確立之初應為基本的注意義務，否則因此引發的訴訟中不應優先保護其權益。未舉債的一方參與到訴訟中需要的成本包括：收集各種證據的手續費、交通費、食宿費等經濟成本及收集證據及開庭的時間成本等方面。而債權人在設立債權時只需稍加詢問或者同未具名舉債方確認或者由債務人出具代理證書等（具體需要何種程度的注意義務需要根據債務的具體情況判斷）行為就能免得后續訴訟的成本。從這個角度上分析，對于因債權人未為積極減少訴訟風險的行為而導致權益受到的損害卻要在訴訟中優先保護其權益，有失公平。況且債權人本就是基于對債務人本人財產或者信用等方面的信任才確立債權關系，如若有所顧慮，債權人為了保證將來債權的實現，也應向未舉債的一方確認債權。另外，債權人的審慎注意義務也終結了事后夫妻對此債務性質可能引起的訴訟行為。

2. 提高風險控制力

從風險控制力角度上看，債權人較未舉債方也是優勢的一方。首先，夫妻一方負債的情形，相較于債權人而言，未舉債的配偶一方才是真正意義上的第三人，對于債權債務的發生，債權人的控制力遠強于未舉債的一方，尤其在未舉債方不知曉此債務的情形下。其次，所謂的基于婚姻關系的私密性，由夫妻承擔債務性質證明責任更為合理的觀點是對舉證責任的誤解，債權人主張共同債務時是對債務的真實性及屬于共同債務的“全面性”舉證（包括向另一方確認、自己屬于善意、債務的用途等），并不完全指對債務用途的舉證。[5]（P319）即使是對借款用途的證明，在未舉債一方不知曉此債務的情形下，債權人較該方而言也是舉證能力更強的一方。

3. 符合權利義務相一致原則

為了保證交易安全，維護交易秩序，民法會選擇優先保護第三人的合法權益，但是，在不考慮第三人與舉債方合謀侵害未舉債方合法權益的情況下，優先保護債權人權益也是存在合理前提的：債權人履行了法律要求的各項義務，包括附隨義務。不能因為相對人具有夫妻身份就免除了債權人作為一個理性主體應盡的責任。法律在賦予當事人權利的同時也會要求其承擔相應的義務，這是由權利與義務之間的內在邏輯所決定的。在夫妻一方對外負債的情形下，債權人要想以夫妻共同債務實現債權，那么在設立債權時應當履行相應的確認、詢問等義務。

4. 減輕司法審判壓力

根據第24條的規定，未具名舉債的一方要想不承擔清償責任，就須證明存在但書中或《補充規定》中的情形，而這些都是很難證明的：但書中的第一種情形多數情況下需要有舉債方的配合，而作為利益相關方，主動配合未舉債方證明債務的個人性比較困難，即使其配合，如果舉債方提供的僅僅是口頭上的承認也并不具有證據力；但書中的第二種情形，由于實行分別財產制的情況本來就少加之沒有統一的公示制度，證明起來幾乎不可能[3]；而《補充規定》中兩種情形的難點在于對舉證責任的分配未予明確。此時根據第24條的規定是很難推翻此債務為共同債務結論的，為了維護自身權益，根據現有法律未舉債方只能起訴離婚才能適用《婚姻法》第41條。當事人須以離婚為代價方可維護自身的財產權利，法律如此規定直接將財產跟婚姻進行了捆綁，這樣的價值引導有悖倫理道德和追求人格獨立的價值取向。而且，即便離婚訴訟確認了債務性質為個人債務也不能以此約束債權人實現債權。另外，一個債權債務關系的確認引起了至少兩個訴訟程序，對于審判壓力已然很重的法院更是苦不堪言。提高債權人的注意義務可以減少甚至避免此類訴訟。

（二）基本思路的可行性分析

蘇永欽教授曾經說過：“現代身份法80%的內容還是財產法，身份法不是非財產法，而比較接近特殊身份者之間的特殊財產法。”[8]（P73）所以，在處理夫妻間的財產問題上應當保持同財產法的一致性。債權人在選擇相對人上負有必要的注意義務，法律不保護在權利上睡覺的人，怠于履行注意義務而招致的損失法律不應優先保護，否則婚姻里的人們會人人自危，將賦予婚姻負面的形象。同時，提高債權人的注意義務也是為了同《婚姻法》規則保持一致。如我國《婚姻法解釋（三）》第4條規定了婚內除非出現法定事由，否則不允許分割共同財產。有鑒于此，債權人在設立債權時，為了保證將來債權實現的暢通，也會充分注意權衡共同債務及個人債務的利弊，謹慎選擇最穩妥的債務形式。而且，從另外一個角度考慮，現有的法律已經涉及到了個人債務可能面臨的償還障礙，債權人如果仍然以放任隨意的態度設立債權，自然應當承擔自己行為的后果。

第24條所確立的夫妻債務推定制度既未平衡好債權人同未舉債一方的合法權益，又未做到與債法規則相協調。隨著夫妻個體化程度的加深及追求人格獨立呼聲的強烈，第24條成為了很大的障礙。雖然《最高人民法院民一庭關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答復》（以下簡稱《答復》）中將婚姻存續期間一方以個人名義負債的，在未舉債配偶方能夠證明此債務未用于共同生活的不認定為共同債務，試圖通過《答復》的形式擴大《婚姻法》第41條的適用范圍，以緩和理論界及司法界對第24條的批判，然而并不能從根本上解決困境，我們需要的是一個既考慮到婚姻生活的特殊性又能同債法規則最大程度保持一致性的規則。提高債權人的注意義務就是后者的體現之一。

三、夫妻債務認定規則的制度構建

在民法典親屬編的編纂過程中，如何協調好婚姻法相關規則同民法規則的關系是民法典編纂工作的難點之一，保持民法原則的一致性是基本解決思路，同時，《婚姻法》作為身份法的特殊性又不能忽略。該結論對于構建夫妻債務認定制度同樣適用。本文認為應當設立日常家事代理制度，以日常家事代理權為限，在此范圍內的債務認定為共同債務，超越此范圍的債務應根據債權相對性原理認定為個人債務[9]，除外條款排除共同債務的情形，具體包括：債務經過夫妻合意或事后追認、符合表見代理情形及其他應當認定為共同債務的情形。

（一）確立日常家事代理制度

1. 日常家事代理權概述

日常家事代理權是指夫妻一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時所享有的代理夫妻另一方進行意思表示的權利。[10]通常認為我國《婚姻法解釋（一）》第17條是我國的日常家事代理制度。但是確切地說，該條只是對共同財產平等處分權的延伸性規定，并不是設立專門的日常家事代理制度。

日常家事代理制度作為判斷夫妻債務性質的標準，很多國家和地區的立法中都有規定。如《瑞士民法典》第166條規定：“配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務。”《法國民法典》第220條規定：“夫妻每一方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活和教育子女的合同。夫妻一方因此締結的任何債務均對另一方產生連帶拘束力。”《德國民法典》第1357條規定：“配偶任何一方有權在具有也利于另一方的效力下，處理旨在適當滿足家庭生活需要的事務。”我國臺灣地區所謂的“民法”第1003條規定：“夫妻于日常家務，互為代理人。”

以日常家事代理制度作為判斷夫妻債務的標準對于夫妻內部關系及外部關系都有裨益。對于夫妻內部而言，家事代理制度符合夫妻共同生活的法律及倫理要求，可以在一定程度上滿足倫理對夫妻保持一定程度“一體化”的要求。對于夫妻外部關系而言，家事代理制度能夠維護交易安全，保護第三人合法權益。這也是很多學者都支持設立該制度的原因。1

2. 日常家事代理權的主體

日常家事代理權的主體，大陸法系國家通說認為是具有合法夫妻身份的人，但是也有的學者認為為保護第三人的權益，滿足事實婚姻的男女雙方之間也應推定享有。[11]（P125）英美法系國家的家事代理制度稱為“同居產生的代理（agency from cohabitation）”，判斷標準為“同居關系”，并不以婚姻作為日常家事代理權產生的基礎[12]（P246），據此，對于非婚姻關系的同居男女及婚姻關系的分居夫妻，前者存在日常家事代理權而后者不存在。鑒于我國仍存在一定數量的合法事實婚姻且同居關系不被婚姻法調整2，我國日常家事代理權的主體規定為依法進行了婚姻登記的夫妻及滿足事實婚姻條件的夫妻更為適宜。

3. 日常家事代理權范圍

法國將此范圍界定為“維持家庭日常生活和教育子女之合同”，德國為“滿足家庭生活需要的事務”，瑞士為“在婚姻共同生活代表權的正當范圍內”。對于我國日常家事代理權的范圍，不宜采用列舉式的立法模式，畢竟不同地區的經濟發展水平及文化傳統各不相同，同時每一個家庭內部夫妻的愛好、收入、觀念、職業等也千差萬別，沒有辦法以統一的標準進行衡量，只能采用原則性規定，再列舉典型的除外情形的模式。法院在應用過程中還應結合案件具體分析，區別對待。

此“原則性規定”，最高院的指導思想認為“通常包括家庭生活所必要的一切事物”[13]（P64），具體而言，可以借鑒史尚寬先生提出的：為“夫妻共同生活通常必要的一切事項，一家之食物、光熱，衣著等之購買，保健（正當）娛樂、醫療，子女之教養，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇用，親友之饋贈，報紙雜志之訂購等”[14]（P316）。除外情形包括：（1）處分不動產，但緊急情況下為維持家庭生活不能及時得到另一方授權的除外；（2）處分大價值財產，如以分期付款方式處分財產等；（3）處分具有人身關聯的事務的情形，如放棄繼承權等[15]（P61）；（4）其他明顯超越日常生活需要的行為。

4. 超越或濫用日常家事代理權的法律后果

一方超越或濫用日常家事代理權時，如果另一方對此進行追認，仍然產生有權代理的后果，由夫妻共同償還債務；如果另一方不予追認，若第三人基于合理原因信賴該行為為夫妻共同意思表示的，產生表見代理法律后果，以保護善意第三人合法權益，如若不然，該債務性質則為個人債務，由舉債方個人承擔。

為了防止一方超越或濫用日常家事代理權，有此制度的國家及地區對此都有限制性規定，以保護被濫用方的合法權益。《德國民法典》第1357條第2款規定一方可以“限制或排除”另一方的“旨在滿足生活需要的事務”；第1412條規定該“限制或排除”僅在已登記于適格法院的夫妻財產登記簿或為第三人所知的情況下具有對抗效力。[16]（P437）我國臺灣地區所謂的“民法”第1003條第2款規定了夫（或妻）可以限制對方的日常家事代理權，但不能對抗善意第三人。我們對此應予借鑒，即對日常家事代理權所設的限制不能對抗善意第三人，除非該項限制經過了登記、公示或告知等能使第三人知曉的處理。

5. 日常家事代理權的消滅

日常家事代理權的消滅分為暫時性消滅和永久性消滅兩種情形。通說認為引起家事代理權暫時性消滅的情形主要有兩種：夫妻一方無正當理由而分居及一方對另一方的家事代理權范圍進行限制。[17]本文對于第一種情形存在不同理解。本文認為，由于分居的夫妻并沒有終止婚姻關系且我國《婚姻法》沒有設立分居制度，故在目前法律規則下，為了維護交易安全，規定分居的夫妻之間仍然享有日常家事代理權是比較合適的，但是第三人知曉其分居事實的除外，關鍵在于第三人是否有得知夫妻分居狀態的合理途徑。日常家事代理權因“夫妻離婚或因其一方之死亡”而永久性消滅。[18]（P166）

（二）設置除外情形平衡善意債權人的利益

法律除了原則性規定還應充分考慮例外情形，尤其在私法領域。將夫妻一方超越日常家事代理權范圍所負債務認定為個人債務的原則下，還應考慮對于善意債權人的合理保護。具體應包括以下幾方面：

1. 夫妻合意舉債或另一方事后追認的情形

意思自治原則是私法領域的重要內容，在不違反法律強制性規定的情況下，當事人可以自由地設定權利義務。夫妻一方對外舉債若事先經過雙方協商自然為有權代理，所設債務為共同債務由雙方共同承擔；事先未與另一方協商，但事后經過該另一方追認的，可以補足代理權的缺失，代理權的授予溯及至債權債務成立之時，所負擔的債務亦為共同債務。

2. 符合“表見代理”的情形

準確地講，應當是類推適用表見代理的情形，因為表見代理中由被代理人承擔代理的法律后果，而本文討論的情形下，如果一方對外負債符合“表見代理”要求的，由夫妻共同承擔債務。

表見代理制度是為了保護相對人的信賴利益而設立的，理論界圍繞是否要求被代理人有過失而分為“單一要件說”及“雙重要件說”[19]。雖然學者們存在不同的見解，但是仍然以被代理人存在過失的雙重要件說為主。1類比到婚姻法領域，是否要求未舉債方也存在過失呢？本文認為，不宜做此要求。理由是：首先，考慮到婚姻關系的特殊性，夫妻的身份連結性強于任何其他代理行為中本人同代理人之間的關系。換言之，夫妻的權利外觀性強于普通代理行為，所以對相對人有較低的合理信賴要求即可。其次，本文提到應提高債權人的注意義務，在這樣的前提下如果還進一步要求未舉債方對授權存在過失才類比適用表見代理（要求未舉債方的過失實際上降低了對未舉債方的要求），會降低表見代理成立的可能性，對債權人過于苛刻。最后，前文提到，此處的“表見代理”不同于《合同法》中的表見代理，后者的責任承擔方式為被代理人承擔代理的法律后果，對其遭受的損失可以向代理人追償，而此處表見之后果為夫妻共同承擔債務，婚姻法領域的表見代理中被代理人（未舉債方）的責任負擔本來就比合同法領域的輕，如果再增加對被代理人的過失要求提高表見代理的門檻，無論對于債權人還是合同法領域中的表見代理當事人都是不合理的。

3. 其他應當認定為共同債務的情形

滯后性是成文法與生俱來的弊端，為了應對現實生活的千變萬化，最大程度地保持成文法的靈活性，立法技術上一般通過設置一般法律原則、兜底條款、法律解釋等途徑解決，所以，此處應當設立兜底性規定，為其他合理情形留下法律適用的依據。

結 論

綜合上文分析，夫妻債務性質的認定規則為：以日常家事代理權為限，在此范圍內負擔的債務認定為夫妻共同債務；超越此范圍形成的債務認定為個人債務，如果此債務的確立經夫妻合意或另一方事后追認，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的情形及其他應當認定為共同債務情形的按共同債務處理，由提出共同債務主張的一方承擔舉證責任。以日常家事代理制度作為確認債務性質的標準不僅尊重了《婚姻法》作為身份法的特殊地位，同時超越此范圍的債務以個人債務為原則的處理方式又同債法規則相一致，這種既尊重共性又維護個性的手段在制度層面起到了協調不同法律部門的作用，在實踐層面可以有效預防夫妻合謀侵害債權人利益及夫妻一方同債權人合謀侵害另一方合法權益的情形，社會效果良好，不失為一種兩全的解決方式。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： Although marriage makes couple together tightly， wife and husband take Part in activity alone in most time， especially setting up relationship with creditors or debtors. For now， the Marriage Law and Judicial Interpretations do not follow the same rules on the recognition of marital debts， which causes the same details of case with different judgment. The supreme Peoples court on some issues of applicable law explanation （2） article 24 establishes the Presumption of marital debts， which results in even worse situation. Therefore， we should set up housekeeping-agent system to judge the nature of marital debts， within the range it is the common obligation， out the personal debts. Meantime， we should emphasize the duty of care on the creditor who would take responsibility if failing observing it.

Key words： marital debts， presumption of marital debts， housekeeping-agent right， duty of care on creditor