我國小商販的法律地位探析

程文俊

（450000 鄭州大學 河南 鄭州）

摘 要：小商販在城市里面謀生，不僅給中下層人民的生活帶來了便利，同時也給經濟市場添加了許多活力，然而時常會有侵犯小商販基本權益的現象出現。本篇文章嘗試界定商人的概念，分析小商販的生存現狀以及存在的必要性，明確小商販的商事主體資格，對發達地區相關的法規進行借鑒，針對如何從法律地位上以及保障其基本權利方面給予合理的意見和建議。

關鍵詞：小商販；商人；商主體

在我國各大城市，小商販作為一個群體普遍存在著。由于小商販在城管的眼中往往是和一些不良現象諸如擾亂交通、污染環境、影響市容等相提并論的，所以也就導致小商販在城管和工商執法的面前無從招架。誠然，大多數路人會在小商小販面臨城管的突襲經常會慌忙逃竄的時候給予關注和同情。但是，我們更多地需要關注的是小商販的經營問題應當如何解決。小商販為什么得不到法律的保護？城管、工商執法又是依據什么驅逐他們？誠然小商販的營業行為存在著假冒偽劣、影響市容、擾亂交通、污染環境等問題，但解決這些問題是不是必須要通過取締、沒收等帶有毀滅性質的方式進行？國務院《無照經營查處取締辦法》規定：“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營。”按照此說法，這些人都是非法經營者。然而實際層面來說能否把他們歸類為“商人”呢？他們是否應當享受商人應有的權利以及承當相關的義務這也是一個疑問。想要破除這一疑問，我們首先要對“商人”的概念明確，之后再分析小商販是否屬于“商人”的范圍。

一、商人概念的界定

商人，又稱商主體，也被當成為商事主體、商事法律關系主體。全球大多數國家都在法律規定當中明確的定義了“商人”的概念。《德國商法典》中規定商人指的是經營營業的人。《法國商法典》規定，“商人者，以商行為為業者。”《美國統一商法典》中規定，“商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關系以其他方式表現其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業關系表明其具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。”日本當前的商法典當中的第四條規定：“本法稱作的商人是指運用自己的名義，把從事商業行為當成職業的人。”

在我國，只有1999年通過的《深圳經濟特區商事條例》對商人的定義進行了規定，即“商人是依照相關法律登記過的、以營利為最終目的、運用自己的名義進行商事活動并以此為常業的自然人、法人和其他經濟組織。”除了這一定義之外再沒有其他的法律條文定義商人。

學界人士依據自己對商業的理解，提出了各自不同的觀點。其中更為大家所認可的是：商主體，指的是依照商事法律的規定，可以運用自己的名義進行相應的商事活動，獲得商事權利并且承擔相應義務的個人和組織。簡單來講商人是具有商事能力的商事法律規范中權利與義務的歸屬者。

二、小商販概述

1.小商販的界定

小商販指的是那些未經工商管理部門登記注冊，沒有固定的營業場所，多數是在空曠的廣場、臨街的路邊進行小規模經營活動的人員，也被稱為小販、流動商販、貨郎、無證商販等。從定義當中我們可以知道，小商販一般具備以下特征：以營利為目的；以自己的名義從事營業活動；無固定的營業場所；未經工商登記注冊。

2.小商販的生存現狀

（1）小商販群體數量龐大。隨著日益臨近的社會動蕩期的來臨，針對社會結果發生了些許的變化，這一切都加劇了社會的分化。在市場經濟自由競爭的體制下，小商販這種自由的經營模式受到農村轉移勞動力、城市失業人口等弱勢群體的青睞，他們的加入不斷擴大著小商販的隊伍。

（2）小商販在管制的狹縫中生存。在新中國成立之時，我國主要推行計劃經濟，當時國家對小商小販進行嚴厲的打擊。隨著改革開放的進行，私人之間交易也逐漸合法化，但是對于在城市流動經營的小攤販，國家依然是嚴格監管，采取嚴堵嚴打的政策。2006年底，在公開開庭審訊河北小商販崔英杰殺城管隊隊長一案當中，被告的辯護律師使用“販夫走卒，引車賣漿，是古已有之的正當職業”這樣的話來闡明崔英杰擺攤賣烤腸的行為并沒有觸犯法律，只是他沒有營業執照，才導致他賴以維生的攤車被城管沒收。

（3）小商販存在的必要性。各級政府對小商販進行打擊、取締的最常見理由就是小商販“無照經營”，但是各級政府也是一直采用以往嚴格限制小商販發展的做法來制定法規、規章以及其他規范性文件的，依據法律法規，未經工商登記沒有獲得營業執照的小商販的法律地位是沒有保障的。但是，假使我們仔細深究小商販的存在原因，我們會注意到，無論從哪些方面來說小商販的存在都是很有必要的。①小商販的存在，從根本上表現出來的是公民的基本權利或者是人權。人權，指的是在一定的歷史時期人們依據人固有的本質或者尊嚴有或者應該享有的基本權利，也即是任何人都有自由平等的發展以及生存的權利。依照聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》第六條的規定，“任何個體都有權利根據自身的選擇來決定通過何種工作來謀生”，作為公民的小商販自然享有這一自由。②小商小販的作用主要集中在方便居家生活、解決就業、繁榮經濟等方面。首先，小商販的商品或者服務的價格比較低廉，可以滿足一部分城市居民特別是低收入者的需求，而且小商販經營的地點一般在居住區等居民聚集的地段，更是便利了居民的生活，滿足了社區居民的要求。眾所周知，大多數小商小販都是城市當中下崗的工作人員或者是農村當中的勞動力，他們都是社會當中的弱勢群體。對于他們來說，從事小商小販的經營是他們就業的第一選擇。再次，小商小販的經營活動也為社會創造了財富，拉動了消費需求，繁榮了經濟。

三、小商販的商主體資格分析

無證經營的商販大多是城市中低收入階層的市民或者農民在路邊、公共場所設立的小攤點。以上所講小商販大多都有下列特征：沒有經過商事登記；沒有固定的營業場地；所從事的商事活動大多相對簡單，也即大多無需簽訂商事合同，所經營的商品多數以日常生活必需品為主；主要形式就是以家庭或者個人為主。上述特征符合商人的實質特質：特質一有著商事能力。小商小販大多具有商事行為能力和商事權利能力。特質二主業是營利性活動。

1.小商販的營利性

小商販本質為市場行為，我們對其營利目的無可厚非。營利性指的是資本增值的部分，商事主體是資本在人格化部分的體現，因此想要實現價值增值的目的只能依靠營利性的經營方法才可以。商人從商的惟一目的就是獲得利潤，實現營利。在這樣的一種特征之上小商小販表現的很明顯。主要是由于大多數從事小商小販的人都是無業的閑散人士，比如下崗職工，他們從事這一行業主要是為了謀生，依靠這一活動獲取利潤。即小商販所實施的是一種以營利為目的的商行為，符合商主體的特征。

2.小商販的連續性

小商販的連續性也稱為營業性，營業性是指行為主體至少在一段時間內連續不間斷地從事某種同一性質的營利活動，是一種職業性營利行為。許多學者認為，由于營業性活動是一種重復性、經常性的活動，已被納入了國家專門管理的規范，因此，與商事登記密切相關。由于小商販未履行商事登記的行為，因此推定其沒有商主體的資格，不能受到法律的保護。但是，根據《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的規定，申請登記為個體工商戶時，可以沒有字號，也可以沒有固定的經營場所，這樣，作為商事主體要求登記的個體工商戶不僅包括有字號和場所的個體經營者，還包括既沒有字號，也沒有相對確定場所的個體攤點、流動商販等。這一規定體現了法律已間接承認了小商販是一種與個體工商戶一樣具有營業性行為的一種特殊團體，法律沒給予其保護是因為他們沒有履行商事登記的義務，但這不能否認小商販實施行為具有營業性。

四、比較與借鑒：先進地區對于小商販管理的做法

比較法上對自然人從事小規模營業大多持贊成的態度，普遍認可其營業權，很少有實體、程序性限制。許多政府不但準許小商販存在，還竭力為其提成本較低的營業環境。

（1）法國。法國在依法管理小商販的同時，注重公共服務的提供。巴黎市存在不少條款都對小商販如何辦理營業執照進行規定，相應的手續便捷而且公開透明。條件符合的經營者還可以通過同一渠道進行補助和貸款的申請以及減免稅。法國不存在城管，其對城市的管理主要依靠警署。

（2）香港地區。在香港地區，主要運用疏導的方式對小商販進行管理，使其經營納入到法制的軌道當中。香港地區在1970年開始推行牌照制度以后，小商販游擊隊的方式就逐漸的消失。在一些地方還設置有流動商販經營的專門的地域。不過流動的牌照不多，經營專區大多建立在禁止車輛通行的地區，這樣就不會影響到交通的運行，也不打擾民眾。為了提升和小商販溝通的目的，香港地區特地許可持證的小商販成立相應的行業協會加以自律，這樣就大大的推動了社會的和諧。

（3）澳大利亞和新西蘭。兩個國家的政府機關沒有法律對小商販進行相應的規定，也未對小商販實行商事登記的制度。這兩個國家存在很少的小商販，而且小商販從事的行業較為單一，主要是流動商販（上門推銷）節假日市場以及跳蚤市場中的個體攤商等。上述攤販的管理權主要歸地方廳局單位管理。小商販應當向市場主辦單位繳納攤位管理費，進行相應的稅務登記以后就可以合法的經營了。國家主要靠征收賦稅來對其進行管理。對于那些需要特殊許可的經營者，要獲得特殊的許可才能夠營業。市政機關不主動的監管商販的日常經營活動，只有消費者對其投訴以后才介入其中進行查處。

五、對我國完善小商販主體制度的建議

（1）確認小商販商主體地位，從法律上明確其地位。許多國家以及地區對自然人作為民事主體進行小規模經營的地位進行承認，并且不對他們的市場準入附帶相關的限制。一旦一國政府對小商販從事相關經營活動附加較多的市場準入標準，增加小規模經營的難度，那么就會對小商販的經營權起到一定的遏制作用，這樣不僅無助于問題的解決，而且會阻斷一部分謀生的道路。古語有：皮之不存，毛將焉附。要想得以生存，小商販只得運用積極的方式進行對抗，這樣無疑增添了許多不穩定因素。街邊小商販謀生的權利不能剝奪，不應該由于街邊的攤販貧困、沒有相應的組織，就剝奪他們應該享有的基本權利。合理的方式方法應當是以法律為框架，在這樣的一個準則之下依據適當的法律，確保小商販擁有合法誠實經營的權利。

（2）明確商事登記效力。實行商事登記的主要目的就是為了更好的確認其營業資格，排除因身份等因素無法從事商事活動的人，向大眾公示經營信息，為社會公眾提供最低限度的保護，也不存在“賦權”的效力。因此在行政執法工作運行過程當中，要遵循下位法不得違反上位法，在尊重保護小商販合法經營的前提下，對其進行管理。

如上所講，在公眾的生活當中，小商販對解決就業問題、便利居民生活、經濟繁榮等方面都起到極大的推動作用。但在現行法中，立法并未給小商小販留有其應有的生存空間，小商販并沒有包括在商主體之中，未獲取相應的法律主體資格就造成了小商販的合法權益始終無法得以保護。所以，想要處理好小商販的問題，首要推崇的方案就應當是從法律地位上使得小商販的地位得到認可，而非不加變通的進行禁止。

參考文獻：

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