仲裁員共任不能之救濟完善

方磊

（321300 浙江師范大學法政學院 浙江 金華）

摘 要：契約性決定了當事人意思自治原則是仲裁的基石所在。然而，在當事人就仲裁員的選任問題無法達成一致意見時，即“共任不能”時，我國法律和各仲裁委員會仲裁規則大多數都規定由仲裁機構主任指定產生。這種指定方式不符合國際民商事仲裁中對意思自治限制的弱化的大趨勢，并且在實踐中也產生了一系列的弊端。有鑒于此，國內一些仲裁機構正積極探索解決“共任不能”更為合理的方式。為了在自治與干預、公正與效率之間尋求平衡點，應當優化處理機制，使當事人獲得在仲裁員共任上更為廣闊的意思自治發揮空間，而非劃界面約束。

關鍵詞：仲裁員；共任不能；意思自治；仲裁規則

“仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞”（“Arbitration is as good as arbitrators”）瑞士學者 Lalive 這句話被奉為國際仲裁界的至理名言。仲裁員作為在法律和仲裁規則許可的范圍內以其專業知識、經驗和判斷力獨立、公正地審理案件的專業人士在仲裁中起著決定性作用。當事方作為理性的人，基于利益考量或者情感因素，在實踐中往往無法保持合作的態度，致使他們在共任仲裁員時出現意志相左的現象，此為共任仲裁員不能的現象。共任不能已經成為普遍的仲裁實踐，以成都仲裁委員會為例，從1997年至2001年所受理的400多件案件中，雙方共同選定首席或獨任仲裁員的，僅有3例，所占比例不到1%由此可見，在當下的處理規則下，當事人可以在規定期限內主動共任仲裁員的比例是極低的。誠然，我國《仲裁法》與大多數的仲裁機構仲裁規則都明確規定由仲裁委員會主任直接指定的做法，更利于仲裁程序的順利推進，但實踐中產生了種種弊端。一方面強化了仲裁機構的權力，漠視當事人的意思自治，另一方面使得“不利方當事人往往將裁決歸咎于非自己指定的仲裁員。”

一、國內仲裁機構的實踐與評析

只要仲裁庭的仲裁員組成人數是奇數，邏輯上而言，共任不能的問題必然存在。本文不討論偶數制仲裁庭的公斷人制度，主要關注獨任制仲裁員與三人仲裁庭中首席仲裁員共任不能的問題。作為法律意義上的“理性的人”，都可以意識到共任仲裁員的戰略性地位，這也造成了不能選定共任仲裁員的現象泛濫成災。共任仲裁員的難產一方面嚴重阻礙了仲裁程序的推進，影響了仲裁的效率追求；另一方面，也讓使得當事人“服裁率”偏低，影響服務當事人的理念。職是之故，本文對于中國國際經濟貿易總裁委員會和北京、上海、深圳、重慶、杭州、天津、武漢等城市的仲裁委員會關于共任仲裁員的選定規則進行比較并評析，主要有以下三種處理機制。

1.方案一：完全以《仲裁法》為標準

我國1995年《仲裁法》第30、31、32條對于仲裁員的委任或者指定作出了明確的規定。具體程序是：仲裁機構受理仲裁申請后，當事人有權選擇由3名仲裁員組成仲裁庭或者1名仲裁員組成仲裁庭。如果當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第3名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。如果當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任代為指定，所指定的仲裁員必須是仲裁員名冊上已有記載的。這是我國目前共任仲裁員指定方式。

在筆者所考察的仲裁機構樣本中，以杭州、重慶為代表大多數國內仲裁機構甚至在遣詞用句上都完全以1995年《仲裁法》為標準。此種做法主要是出于效率考慮，但其弊端亦非常明顯：

第一，使得意思自治過于“相對化”。我國目前當事人委任仲裁員的做法，實際上司在表面不一致或者初次選擇不一致時，即剝奪當事人再次協商的權利，武斷地交由仲裁機構主任代為指定。仲裁的本質屬性是契約性，當事人意思自治是仲裁程序中的首要支配因素。例如，“A B C D E”線段中，A，C，E分別是起點，中點，終點。當前規定可能處于B點，只有20%或30%的意思自治空間，假設意思自治是仲裁本質屬性，那么至少要處于“〉50%”即C點靠后的位置。顯然，上述的規則至少從意思自治角度來說是遠遠不合格的。

第二，可能制約國際民商事活動的發展。16世紀法國法學家杜摩蘭提出“當事人意思自治理論”（Theory of Autonomy of Parties）的目的就是通過解決各地習慣法的不一致，從而推進地中海沿岸與南歐、亞洲、非洲城市的商業往來。由此可見，當前我們應當順應形式的發展，仍然秉持對于陌生人社會人與人之間交互行為來說相當最要的私法自治性和契約自由精神。

2.方案二：邊裁選任共任仲裁員

武漢仲裁委員會正在嘗試另外一種首席仲裁員的選任方式，即先由雙方當事人各自委任一名仲裁員，首席仲裁員由當事人委任的仲裁員選任產生，即由邊裁選任首席仲裁員。在國際上來講，這種方式比較普遍，新加坡、瑞典、德國、中國臺灣和香港的首席仲裁員都是通過該方式產生，但在我國，由于法律沒有規定，這是一種新型的做法，也是仲裁機構的一種積極探索。

二、結語：程序之價值

程序的價值在于“讓正義以看得見的方式實現”，建議仲裁法進行修改，從職權主義轉變到當事人主義，以當事人意思自治為主，第三方指定為輔的理念來優化處理仲裁員共任不能問題的機制，進一步細化規定產生首席仲裁員及獨任仲裁員，最大限度地體現當事人意思自治，彰顯仲裁正義和公平。

總而言之，意思自治是最符合自然正義的。根據洛克的觀點，每個公民讓渡一部分的權利（rights）給政府，權利的集合成為了權力（power），反過來，為了公共利益等需要，權力又會對權利進行限制。那么，一是只有真正需要的時候才可以限制，即目的正當性；二是符合比例原則的最小損害原則。仲裁中當事人自治也是同理，當事人通過契約讓渡一部分權利給仲裁機構，那么仲裁機構只有在真正需要的時候才可以限制當事人意思自治。因此，首要還是保障當事人選擇的權利。