未簽訂勞動合同情況下辭退員工的法律責任

（310000 浙江工商大學 浙江 杭州）

摘 要：《中華人民共和國勞動合同法》實施后，勞動合同的簽訂率較實施以前明顯提高了，懲罰性規定的警示作用效果明顯；但是也存在著大量因種種原因而未簽訂勞動合同的現象，隨著勞動者法律意識的不斷增強，有關未簽訂勞動合同引起的仲裁及訴訟迅速增加。本文主要從認識勞動合同、未簽訂勞動合同情況下辭退員工及由此產生的法律責任等方面進行闡述和分析。

關鍵詞：勞動合同；勞動關系；辭退；法律責任

一、勞動合同與勞動關系

勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系的，應當及時訂立書面勞動合同。已經建立勞動關系，但未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（此處規定了簽訂勞動合同一個月的寬限期）。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。由此可看出勞動關系包括了勞動合同關系和事實勞動關系兩種形態。

根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十八條、第十九條規定，勞動合同有“固定期限勞動合同”、“無固定期限勞動合同”和“單項勞動合同”：固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同；無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同；單項勞動合同，即沒有固定期限，以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

勞動合同的法定形式是書面形式，必須載明的條款有7項：勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。除7項必需條款之外，勞動者和用人單位之間還可以根據具體的實際情況協商約定其他相關的條款。

事實勞動關系是個比較復雜的概念，它可以是沒有書面合同形式，通過以口頭協議代替書面勞動合同而形成的勞動關系，也可以是用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續在本單位工作卻沒有與其及時續訂勞動合同而形成的事實延續的勞動關系。

對于事實勞動關系存在著不同的學術觀點：①事實勞動關系無效論，即用人單位與勞動者形成的事實勞動關系，無論是自始未簽訂書面合同，其他符合勞動法的生效要件的，還是原勞動合同期限屆滿，勞動者和用人單位未以書面形式續簽合同的，由于未簽訂勞動合同，屬于形式不合法，因此應歸于無效。對于產生事實勞動關系的單位要進行嚴厲的行政處罰。②事實勞動關系轉化論，即事實勞動關系如果不能依法轉化為勞動法律關系，就應當強制其終止，但事實勞動關系中的利益仍然受勞動法保護。這兩種觀點的相同之處在于因為沒有書面合同的形式而使勞動合同歸于無效，而根治的辦法就是重新簽定標準的書面合同，也就是將勞動關系標準化。

在定性上，事實勞動關系是一種準勞動法律關系：①事實勞動關系和勞動法律關系都表明了勞動者與用人單位在確立事實勞動關系方面所達成的合意，雙方是協商一致的；②事實勞動關系和勞動法律關系都是權利與義務關系，勞動關系的主要內容是確定的；③在處理事實勞動關系時，由于勞動關系具有人身性質，仍然是按照勞動法律關系的方式來處理的。由此看出，用人單位在未與勞動者簽訂書面勞動關系的情況下，雙方間的相互關系雖未達到典型的法律關系的程度，但它是一種準法律關系。

當存在事實勞動關系時，因為用人單位未與勞動者訂立勞動合同，可以參照下列憑證來認定雙方存在勞動關系：工資支付憑證或者記錄（職工工資單）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工、招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其它勞動者的證言等。

二、勞動法關于辭退員工的規定

辭退是用人單位解雇職工的一種行為，是指用人單位由于某種原因與職工解除勞動關系的一種強制措施。根據原因的不同，可分為違紀辭退和正常辭退。違紀辭退是指用人單位對嚴重違反勞動紀律或企業內部規章，但未達到被開除、除名程度的職工，依法強行解除勞動關系的一種行政處理措施。正常辭退是指用人單位根據生產經營狀況和職工的情況，依據改革過程中國家和地方有關轉換企業經營機制，安置富余人員的政策規定解除與職工勞動關系的一種措施。

用人單位辭退員工實質上是勞動合同解除的原因之一。勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的一種法律行為。《勞動法》第二十五條、第二十六條、第二十七條對用人單位辭退員工必須要遵守的條件和程序做了嚴格規定。另外《勞動法》第二十九條對用人單位辭退特殊人群做出了特殊規定。

根據《勞動法》規定的用人辭退員工的規定來看，對于處于弱勢的勞動者來說，《勞動法》還是給予了更多的保護的，因此用人單位在辭退員工的時候需要嚴格按照程序執行，具體注意：

（1）試用期內不得隨意辭退員工。要正確辭退試用期內的員工，必須把握“不符合錄用條件”的原則。用人單位首先要證明單位是否有“錄用條件”，同時還得證明該員工不符合錄用條件。不知何為錄用條件，或無法證明該錄用條件就貿然辭退試用期內的員工，是用人單位在實踐中的典型錯誤做法。維權意識強的員工有權要求恢復勞動關系，此時公司往往在管理上會陷入更加難堪的境地。

（2）辭退有過錯的員工應有事實依據和制度依據。對于違紀的員工，用人單位并非可以一概辭退。勞動法規定必須是嚴重違紀的員工，用人單位方可辭退。因此，何謂嚴重違紀，對于用人單位而言就至關重要了。單位在員工手冊或者規章制度中最好對嚴重違紀的情形要有明確規定，并且注意保留員工嚴重違紀的事實依據。員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，單位也可隨時辭退，但同樣要注意舉證尤其是對何謂“重大損害”的舉證問題（最好還是有制度依據，在員工手冊或者規章制度中對重大損害的標準作明確規定）。此外，員工被依法追究刑事責任或者被勞動教養的，單位也可以隨時辭退。

（3）辭退無過錯的員工要提前通知和支付經濟補償金。辭退無過錯的員工僅限于以下情形：a勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；b勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；c勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。辭退無過錯的員工要提前30天書面通知員工本人，并根據其工作年限支付經濟補償金。

（4）經濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序。經濟性裁員，是指用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難，為改善生產經營狀況而辭退成批員工。經濟性裁員是用人單位克服經營困難的內在需要的通常作法，法律予以允許。但是，裁員同時也涉及被裁勞動者的合法權益。因此，為保障用人單位與勞動者雙方合法權益的有效平衡，法律對用人單位經濟性裁員作了一些適度的限制：首先，對于可以進行經濟性裁員的用人單位必須是瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的企業。其次，對符合進行經濟性裁員條件的用人單位，應嚴格按照程序裁減人員。

三、未簽訂勞動合同的情況下辭退員工的法律責任

用人單位在未與勞動者簽訂勞動合同的情況下辭退員工，此時作為處于弱勢地位的勞動者要有強烈的維權意識，可以直接申請勞動仲裁，要求用人單位支付雙倍工資，補繳社保或者支付相應的經濟補償；工作未滿半年的可以要求半個月的工資作為經濟補償金；未提前一個月通知解除勞動關系的，可要求支付一個月工資。

其中未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償制度則是《勞動合同法》的一項重要制度。《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”。

該法條規定了一種違法現象的法律后果——向勞動者每月支付雙倍的工資；該法條在我國第一次創設了一種制度——雙倍工資賠償制度。其主要是針對用人單位為降低用工成本，不簽訂勞動合同以規避法律的行為。對于勞動監察部門來說，罰款是上繳國庫的，所以并不一定有強大的激勵去查處各種沒有簽訂勞動合同的用人單位。雙倍工資賠償是賠償給勞動者的，因此勞動者會比勞動監察部門更關心這個事情，不再需要被動等待勞動監察部門的執法，而是通過自己的訴訟來維護自己的利益。因此規定雙倍工資賠償制度，驅動勞動者積極維護自己的權利，從而對用人單位產生更大的威懾。

只要用人單位違反《勞動合同法》第十條的規定，就應當承擔向勞動者賠償雙倍工資的責任。雙倍工資賠償責任不是補償性賠償，此制度的使用不要求勞動者因未簽訂書面勞動合同而遭受損失，是獨立于實際損失之外的賠償。

只有符合法律規定的，適用勞動合同法調整的才可以“雙倍工資”，這個適用范圍在《勞動合同法》第2條“適用范圍”中有明確的規定。“雙倍工資”是指勞動者每月實發的工資的雙倍，已發放的工資部分應該扣除。一般來說再要求另一倍，具體按照實際發放的工資來計算。根據法律規定，“雙倍工資”的實效的起算時間是從解除勞動合同關系的時間開始計算，時間為1年。

勞動合同法雙倍工資制度是一種懲罰性賠償制度。懲罰性賠償，是指賠償數額超出實際的損害數額的賠償。懲罰性賠償是獨立于補償性賠償而另外支付的一筆補償金，他不以受害人所遭受的損失為限，甚至有時不考慮受害人所受損失的大小；更側重于表現法律的制裁和威懾功能。

然而對于一項法律制度的存在，我們必須分析其依托的法理。雙倍工資賠償制度作為一個懲罰性賠償制度，它的存在并不是從“無損害即無賠償的”角度出發的，它實行無過錯責任，且只是就勞動者的利益可能受到損失的情況制定的賠償制度，由此看出雙倍工資賠償制度是缺少一定的理論支持的。因此對于當前適用雙倍工資賠償制度，需要注意以下方面：雙倍工資賠償制度的適用應遵循合法、公平、誠實信用原則；已經協商補簽了勞動合同的，勞動者可主張未簽訂勞動合同期間的雙倍工資；合同期滿后續簽勞動合同不能簡單類推適用寬限期及雙倍工資賠償制度。

在適用雙倍工資賠償制度時：①需要考慮雙方當事人的意思表示，不能僅以是否達成書面合同為判斷依據，在用人單位作出簽訂書面合同的意思表示，如提交合同文本 、發送電子郵件或對簽訂合同問題進行公示等方式，雙方幾經磋商，卻因不可抗力或某些意外情況造成合同未在法定期限內簽訂，此時合同未能簽訂是用人單位意志以外的原因造成，此種情況下不應該再追究用人單位的責任；②需要對于雙方當事人因主觀認識錯誤導致意思表示瑕疵，而未能簽訂書面勞動合同的情況進行辨別，如雙方以承包或合作經營等行使協商一致履行各自權利義務，但事后要求支付雙倍工資的，不應簡單適用雙倍工資賠償制度。按照用人單位的過錯因素來進行區分，用人單位已盡義務的情況下，不論是勞動者過錯導致還是因為不可抗力沒有簽訂勞動合同，都不需要支付雙倍工資。

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作者簡介：

王歡（1992～），女，漢族，江蘇揚州人，浙江工商大學，法律碩士（非法學）專業，碩士研究生。