健全我國企業并購法律制度的幾點思考

（650000 昆明理工大學 津橋學院 云南 昆明）

2008年8月1日開始實施的《中華人民共和國反壟斷法》引入“經營者集中”這個概念，在第12條和第20條體現對經營者集中進行了規定。①《反壟斷法》對于經營者集中的界定方式對中國的自身立法發展來說是一項巨大的進步，因為在該法出臺之前，中國的《外資企業并購境內企業的規定》一直都是采用企業并購的概念。在該規定中，并購僅限于“股權并購”以及“資產并購”的范圍，具有一定的不足和局限性。而現行的《反壟斷法》中把合并和以其他方式取得控制權和施加決定性影響的行為都列為經營者集中的表現形式，是一項重大的進步，大大地維護了中國的經濟安全。

一、中國企業并購法律制度面臨的困境

我國企業并購控制目前面臨著一個主要矛盾，一方面是中國企業參與國際經濟發展需要國際社會的接受和認可，這就要求我們的企業并購的反壟斷規制辦法與國際接軌；而另一方面大量的外資并購沖擊著中國國內市場，中國的民族品牌由于本身資本、技術、管理經驗的薄弱面臨著被雪藏的危機，民族產業需要被保護。正是基于這一點，有人認為，保護民族經濟的競爭力和國家的經濟安全應當作為反壟斷法的重要價值目標，但是，對民族經濟的不當保護，只會造成我們的民族企業在畸形的市場環境中成長，這與我國政治改革以及我國社會主義市場經濟體制所追求的“統一、 開放、競爭、有序”的市場觀念是相悖的，所以，反壟斷法的作用就是要保證競爭各方地位的公平、平等，形成有效競爭的良性循環。

產業政策與競爭政策存在的矛盾，也困擾著我國企業并購規制制度的發展。產業政策是國家為了提高本國企業的市場競爭力而頒布的利于本國企業發展的相關政策，而競爭政策的宗旨卻是競爭至上，無論是社會資源的調配還是企業命運的走向，都完全取決于市場的公平競爭。過強的政策性干預也是中國企業并購反壟斷規制所面臨的一個困境，這還要源于中國特殊的政體模式——請示與匯報。中華人民共和國商務部反壟斷局的主要工作是負責起草企業并購的相關法規、對企業并購行為進行審查和監管，除了這些工作，反壟斷局還會負責處理商務部領導下發的額外任務并承擔國務院反壟斷委員會的具體工作。而其在工作中，不免受到其他部門意見和建議的左右。只有將其運作程序公開透明化，才可能避免工作中產生的不公，這也是歐盟法強調執法機構需要增強透明度的主要原因。

二、對于企業并購法律制度的實體標準進行完善

中國采用了較為先進的“實質減少競爭標準”作為衡量并購行為能否被批準實施的標桿，該標準規定在《反壟斷法》第28條中：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”僅從條文來看，第28條中的規定有些過于寬泛和嚴苛，該規則認為只要是可能具有排除、限制競爭效果的并購都要禁止，這種規定未免過于絕對。并購行為在一定程度上都會對競爭造成影響，起到限制競爭的效果，但是只要影響在一個合理范圍內，通過市場的自動調節，反競爭的效果會逐漸消失，所以我國這種實質審查的標準有一刀切的趨勢，并且會造成過度打壓企業并購的不良影響。我國正處于建設具有中國特色社會主義市場經濟的關鍵時期，應當適度鼓勵并購行為，讓企業通過并購擴大資本，更新技術，提升自身產業競爭度，增強中國企業的國際競爭力，促進社會主義市場經濟體制的不斷完善。

針對這一問題，我認為，我國可以在“實質減少競爭”的標準上適度借鑒歐盟“嚴重妨礙競爭”的審查標準，在審查階段對并購案件進行競爭性評估，對于會嚴重妨礙競爭的并購才作出禁止的決定。此外，對于競爭性評估的規則，我國2011年頒布了《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》，規定中對于競爭性評估所需要考慮的因素進行了解釋，雖然規定中首次提出可以通過使用HHI②指數對市場集中度進行分析，但是卻沒有規定具體的計算方式以及評定標準，對于其他因素的解釋也不夠全面，我國可以借鑒歐盟的評定標準，并結合我國國情，盡快出臺具體的評價標準，以期更好的審查并購案件。

三、增強監管透明度

無論是與國際接軌和保護民族品牌在立法過程中所體現出的矛盾，還是過強的政策性干預給企業并購反壟斷規制所帶來的困境，究其本質，都是緣于在華麗外衣下，執行過程中的扭曲。我國反壟斷法的目的就是為了解決這些矛盾，從而既能使企業并購促進經濟發展，又盡量減弱其對市場競爭的不利影響；既從技術和基礎設施方面保證民族企業的發展，又保護了公平競爭的市場環境。從消費者及社會公共利益出發，堅決杜絕壟斷行為，全力促進我國社會主義經濟市場體制的蓬勃發展。其目的是構建一個公平、高效、有益于社會的競爭環境，而在實施過程中，則出現了各種問題。這就需要增強監管的透明度，使企業并購的全過程暴露在競爭者、消費者和執法機構面前受到監督。中國現行法只是將附條件批準并購或禁止并購的公告予以公布，而大量的批準并購的案件則是不需要公布的。附條件批準并購和禁止并購的案件只占全部并購案件的一小部分，在中國現行立法不夠完善的情況下，大量公布反壟斷執法機構審查企業并購后的公告，也不失為一種好的解決問題的方式。把每一個案件的立案和審查程序、競爭分析和審查決定都以公告的形式公布，有利于其他并購企業審視自身的并購行為，從案例中尋找中國反壟斷法針對相關市場、市場份額、市場集中度、反競爭效果和救濟措施的指導方法，從而消除企業并購對市場競爭帶來的負面影響，便于反壟斷機構提出可行的救濟措施方案；同時也加強了反壟斷執法機構對自身執法過程的約束性。

四、結語

隨著中國市場經濟的不斷發展，企業并購促進或抑制整個市場的雙重影響力也不斷顯現，完善我國的企業并購法律制度勢在必行。對于企業并購法律制度的完善，應當充分借鑒國際的經驗，發展實體標準，提升監管的透明度，保證善用投資者的資源，這是我國并購法律制度能否促進社會經濟持續健康發展的關鍵。

注釋：

①反壟斷法》第20條：第二十條經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

②赫芬達爾（Herfindahl-Hirschmman Index，簡稱HHI）指數來測定市場集中度的高低。HHI指數是市場中所有企業的市場份額的平方之和，如果該市場中某些企業所占市場份額越高，那么HHI測試指數也就越大，從而說明該市場的市場集中度較高。

作者簡介：

劉璐，女（1989.08～ ），籍貫：云南省昆明市，漢族，碩士，助教，研究方向：國際法、經濟法。