論公司董事會瑕疵決議的救濟(jì)

（430072 武漢大學(xué) 湖北 武漢）

在《周建華、殷優(yōu)等與江蘇華爾潤集團(tuán)有限公司公司決議撤銷糾紛二審民事判決書》①一案中，法院判定原告敗訴。理由是董事會成員的認(rèn)可使決議瑕疵得到了治愈。我國《公司法》與日本的公司法在此問題上的不同之處在于日本將董事會瑕疵決議的類型三分化，比我國《公司法》中多了一個(gè)決議不存在的類型。因此如果此案發(fā)生在日本，將產(chǎn)生不同的判決其原因就在于這種情況可能被認(rèn)定為決議不存在，因此也無法進(jìn)行瑕疵治愈的補(bǔ)救。由此可看出董事會瑕疵決議的救濟(jì)在不同國家有不同的救濟(jì)措施，采取不同的分類會給相同的案件以不同的結(jié)果，因此本文主要探討董事會瑕疵決議的救濟(jì)。

一、公司董事會決議行為的概念及性質(zhì)

董事會決議是指在董事長或其他有權(quán)主體的召集下，通過法律和公司章程規(guī)定的程序召開的，主要由公司董事參加，經(jīng)理列席，監(jiān)事可以列席的，對法律和公司章程中授權(quán)董事會決定的事項(xiàng)，通過法律和章程規(guī)定的程序進(jìn)行表決并形成合意的行為。

公司治理的行為是一系列程序化的行為，公司治理結(jié)構(gòu)是實(shí)現(xiàn)程序獨(dú)立價(jià)值的重要保障。公司董事會決議的行為是一種程序行為，是作為一個(gè)過程而存在的行為。商行為程序本身具有獨(dú)立性價(jià)值②。筆者認(rèn)為公司董事會決議行為在本質(zhì)上是一種商行為程序。商行為程序具有如下特征：①公司董事會決議行為具有程式性。所謂的程式性即指作為一種對不同主體不同事項(xiàng)可以反復(fù)使用的客觀存在，它是一種次序是一種提前安排，在反復(fù)適用中保持其價(jià)值。②公司董事會決議行為具有有序性。有序性指明了程序設(shè)計(jì)上的人為性。并不是指程序在時(shí)空排列組合上的次序。有序性是人們理性的體現(xiàn)。支持商行為程序論的學(xué)者認(rèn)為，商行為過程是行為程序的客觀存在，意思自治理論背離了程序客觀性。

關(guān)于董事會決議的性質(zhì)，我國學(xué)者傾向于使用德國民事法律中的法律行為的概念來分析董事會決議行為。其主要原因在于我國采取民商合一的立法體制，商法典缺失，這使得我國學(xué)者在分析商事問題時(shí)總不可避免的適用民事理論。筆者認(rèn)為民事行為和商事行為有不同的法理基礎(chǔ)雖有相似性但不可一律通用之。原因在于法律行為理論以當(dāng)事人意志自由為主要保護(hù)對象，法律行為以意思表示為核心，我國《合同法》第52條和第54條中關(guān)于合同撤銷的要件以及合同無效的要件之規(guī)定均以反面列舉的形式來規(guī)范法律行為的合法性要件，表明我國法律的立場是以認(rèn)定法律行為有效成立為原則以無效為例外，賦予民事主體以廣泛的行為自由以及決定行為自由的意志自由。但是法律行為制度過于強(qiáng)調(diào)行為及意志自由視乎交易安全，公平，效率等權(quán)利的自然邊界為無物。這是不符合商事行為公開性及合理信賴原則的體現(xiàn)，因此筆者不贊同用民事行為理論分析商事行為的瑕疵問題。

二、董事會瑕疵決議立法類型分析

（一）我國《公司法》目前的立法模式

我國公司法采取的立法模式是屬于“二分法”的立法模式，即將公司董事會瑕疵決議區(qū)分為無效的決議和可撤銷的決議。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于決議的行為的內(nèi)容違反了法律還是章程，決議行為程序違反了法律行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，依此分別規(guī)定了決議可撤銷和決議無效兩種。在我國《公司法》第22條第一款中規(guī)定了決議的主體包括了公司的股東會、股東大會以及董事會。第一款中還規(guī)定了以上主體所作出的決議的內(nèi)容違反法律或者行政法規(guī)的，決議行為無效。董事會決議只有違反了強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定才能被認(rèn)為是無效的決議，而不是違反了任何強(qiáng)制性規(guī)定的董事會決議都是無效的。第22條第二款主要規(guī)定了公司股東會、董事會決議的程序違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的決議可撤銷。同時(shí)法律規(guī)定了除斥期間，即在董事會會議決議可撤銷的情況下股東可以在決議作出之日起60天之內(nèi)提起訴訟請求法院撤銷該訴訟，60天內(nèi)不提起訴訟的視為有效決議。

（二）德國立法模式

德國將董事會瑕疵決議的相關(guān)規(guī)定置于股份公司法之中。法律規(guī)定，董事，股東，監(jiān)事等主體享有提起確認(rèn)無效之訴的權(quán)利，同時(shí)由于是無效之訴的原因，任何人可得主張確認(rèn)其為無效決議。在第241條③中列舉了六條理由主要是關(guān)于會議的召集瑕疵、會議的決議制作瑕疵、會議內(nèi)容瑕疵、違反善良風(fēng)俗、以及援引了成功的撤銷之訴的后果導(dǎo)致的決議無效、官方主動注銷等原因。決議無效事由不同的是，決議可撤銷的理由在第243條分為兩種即違反法律導(dǎo)致的決議可撤銷和違反章程導(dǎo)致的決議可撤銷。實(shí)質(zhì)上分類上這兩個(gè)理由又可以區(qū)分為程序上的瑕疵以及內(nèi)容上的瑕疵。德國股份法中第141條、179條等條款規(guī)定了“不生效力”的情況，不生效力的決議不是無效決議或可撤銷決議而是一種欠缺某些要件的決議，待條件成熟后即生效。筆者認(rèn)為此種情況并不屬于決議瑕疵的情況因此不列入以上分類中討論。

（三）韓國立法模式

韓國商法典在此問題上規(guī)定了瑕疵決議分為無效、可撤銷、不存在以及可變更四種類型④。其商法典第381條規(guī)定由于存在與決議有利害關(guān)系的股東不被允許參加決議的情況，那么決議可能會因此而表現(xiàn)出顯著的不適當(dāng)，若該股東參加會議就可以阻止這種情況發(fā)生時(shí)法律賦予股東在兩個(gè)月以內(nèi)形式撤銷或者變更決議之訴。但筆者并不認(rèn)同韓國商法典的這種分類方法。因?yàn)樗^的“決議可變更”的情況其實(shí)可以分為兩種，一種可以歸入“決議可撤銷”里，和“決議可撤銷”的本質(zhì)是一樣的，所以“決議可變更”實(shí)際上就是決議撤銷和重新作出決議的結(jié)合。

三、董事會瑕疵決議的救濟(jì)

（一）私力救濟(jì)

私力救濟(jì)是指不通過第三方預(yù)先設(shè)定的程序而是通過自身的力量或方式來維護(hù)自己的權(quán)益。⑤這樣有利于發(fā)揮公司的自治性，畢竟對于董事會決議公司自身擁有不可超越的天然優(yōu)勢。

會議程序瑕疵的補(bǔ)救。董事會會議程序上的瑕疵可以分為會議召集的瑕疵、會議通知的瑕疵、會議表決權(quán)的瑕疵、會議出席董事的瑕疵等其他瑕疵。這些都屬于會議程序瑕疵，存在這些瑕疵而舉行的會議是否導(dǎo)致董事會決議的效力在法律上變?yōu)榭沙蜂N。對于程序上的瑕疵一般認(rèn)為是可以通過全體董事一致同意方式使程序瑕疵得到治愈。如《德國股份公司法》第一百二十一條規(guī)定，如果全體股東都出席了股東會議或者被代表出席了股東會議時(shí)，可以不必遵守本節(jié)規(guī)定的召集等程序的限制。

瑕疵決議的撤回。一般認(rèn)為，如果一個(gè)決議在效力上被認(rèn)為是無效的或者是決議不存在，則不存在決議被撤回的可能性。決議被撤回的條件可以被概括為時(shí)間條件和程序條件。關(guān)于時(shí)間條件，一般要求撤回的時(shí)間必須在被撤回決議產(chǎn)生其效果之前，即在前一個(gè)被撤回的決議生效并與第三人或其他主體之間產(chǎn)生一定的法律效果之前作出撤回的決議。關(guān)于程序條件。一般要求撤回決議時(shí)必須經(jīng)過董事會決議，如前一決議是經(jīng)特別決議作出的則必須經(jīng)特別決議撤回，如前一決議是經(jīng)一般決議作出的則也須經(jīng)過一般決議將之撤回。

（二）瑕疵決議救濟(jì)的原則

雖然私力救濟(jì)能保證公司充分發(fā)揮自治權(quán)，節(jié)約交易成本。但現(xiàn)實(shí)中往往當(dāng)事人會訴諸司法救濟(jì)，司法救濟(jì)是必不可少的救濟(jì)途徑同時(shí)司法救濟(jì)也需要遵循一定的原則。

公司自治原則。公司在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮的巨大作用很大程度上來自于其自治性，公司需要自治的空間來保持其經(jīng)濟(jì)利益最大化，公司自身是自己利益的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。法院不能為公司作出決策，也沒有權(quán)利為公司作出決策，只能消極地判定公司決議在是否違法是否違章的基礎(chǔ)上的效力問題。這是司法權(quán)保持謙抑性的要求，也是公司瑕疵決議救濟(jì)的原則。

利益平衡原則。公司內(nèi)部利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，董事會的矛盾沖突往往是股東會矛盾的體現(xiàn)，法律在對既得利益進(jìn)行確認(rèn)和重新分配時(shí)必須注意到雖然各方都在強(qiáng)調(diào)對中小股東的保護(hù)、對弱勢群體的保護(hù)，而忽略了法律的本質(zhì)為何，法律從某種意義上說是國家對既得利益群體利益的確認(rèn)和配置，當(dāng)法律為了照顧弱勢群體而偏私時(shí)，實(shí)際上是造成了更多的不公正。既要照顧到董事會內(nèi)部的利益平衡又要考慮到不同公司機(jī)關(guān)之間的利益平衡。

四、瑕疵決議司法救濟(jì)制度的完善

（一）提訴主體的確定

根據(jù)我國公司法之規(guī)定，對于董事會可撤銷之決議，我國公司法第22條第二款規(guī)定了只有股東可以請求法院予以撤銷。根據(jù)司法解釋四的征求意見稿第一條和第二條，最高人民法院將董事會無效決議和可撤銷之決議的提訴主體作出了一定的限制性規(guī)定以及相關(guān)的證明方式。但應(yīng)當(dāng)注意的是征求意見稿中所列舉的只有主體只有四個(gè)屬于完全列舉，即列舉范圍之外的主體不享有提訴的權(quán)利。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)楹芏嗲闆r下董事會決議侵犯的不是公司的利益而是侵犯了公司債權(quán)人的利益，讓董事會或股東來提起訴訟顯得不那么現(xiàn)實(shí)，讓利益受損的主體提起訴訟更實(shí)際。

（二）訴訟擔(dān)保程序

我國公司法目前沒有對瑕疵決議訴訟的擔(dān)保程序作出明確規(guī)定，但公司法理論中在股東派生訴訟中有詳細(xì)的擔(dān)保措施。究其本質(zhì)，瑕疵決議撤銷之訴的訴訟擔(dān)保程序設(shè)置的目的和派生訴訟的擔(dān)保程序目的應(yīng)屬一致，即在于阻嚇惡意訴訟。但我國公司法沒有引進(jìn)派生訴訟的擔(dān)保制度的原因在于實(shí)踐中數(shù)額巨大的擔(dān)保金使得原告無力提起訴訟從而導(dǎo)致派生訴訟實(shí)際上產(chǎn)生不了預(yù)設(shè)的作用。另一方面由于律師、原告、被告利益的博弈在實(shí)際上原告也沒有或很少承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因此公司法未在條文中明文規(guī)定費(fèi)用擔(dān)保制度。而公司法司法解釋四中卻增加規(guī)定了有關(guān)費(fèi)用擔(dān)保的制度這看似提高訴訟門檻起到訴訟閘門的作用實(shí)則可能阻卻瑕疵決議訴訟的實(shí)質(zhì)功能。因此筆者認(rèn)為，不應(yīng)在司法解釋中增加訴訟擔(dān)保費(fèi)用的規(guī)定。

（三）判決的效力

無效決議自始無效，可撤銷決議在被撤銷后歸于無效，根據(jù)涉及不同的問題而又不同的效果。涉及公司內(nèi)部問題的決議，不涉及第三人權(quán)益和交易安全的保護(hù)時(shí)，董事會決議若被撤銷或確認(rèn)無效則應(yīng)具有溯及力。若是涉及第三人的決議則需要限制溯及力，此種做法被日本和韓國的公司法所采納，主要是運(yùn)用了表見代理的理論，認(rèn)定對外法律關(guān)系不當(dāng)然失去效力。

五、結(jié)語

我國公司法對董事會瑕疵決議的效力問題的規(guī)定可謂簡陋。董事會決議的合法性合章性事關(guān)公司的發(fā)展戰(zhàn)略和市場經(jīng)濟(jì)秩序的問題。而在這方面我國公司法的規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這也是本文所希望致力于改變的地方。希望通過對別國規(guī)定的分析和借鑒對我國公司法司法實(shí)踐提供一些思路。

注釋：

①來自中國裁判文書網(wǎng)。主要案情為：華爾潤公司法定代表人陳慧男在未經(jīng)董事會會議決議的情況下即將本公司的主要財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人茂鼎公司。四名不知情股東對此提起訴訟，請求確認(rèn)其行為無效。

②[美] 羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第84-85頁。

③本節(jié)以下所引法條均為《德國股份法》中條文。

④[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第385頁。

⑤許昕：《論私力救濟(jì)》 ，中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第23頁。

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作者簡介：

國金萍，武漢大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，經(jīng)濟(jì)法碩士在讀。