古今刑罰體系中的法經濟學分析

徐堯+楊韶潔

（401120 西南政法大學經濟法學院 重慶）

摘 要：對犯罪和刑罰進行經濟分析并非萌芽于中國，此種分析方法有著極為久遠的歷史。這種分析方法歸咎于法經濟學派的繁榮發展。改革開放以后，一批經濟學家開始把法律經濟學的理論方法引入中國，這時，法律經濟學在中國開始起步。用經濟學的基本假設和基本理論，包括：經濟人、效用最大化、市場均衡和穩定性偏好等經濟學理論分析方法，對我國刑罰體系進行更加深入的分析具有重大理論意義和實踐價值。

關鍵詞：刑罰；經濟分析；法經濟學

追溯到原始社會，刑罰實際上源自于復仇的習俗，主要目的是為了報復。進入奴隸社會和封建社會后，刑罰大體上也是為了實現以眼還眼，以牙還牙的目的，只不過實現這個目的的功能發揮主體由個體或者群體轉換到國家機器上。進入階級社會之后，社會逐漸分裂為利益各不相同的兩大部分：統治階級和被統治階級。而刑罰不再是單純的報復工具，而是有了更多的政治含義。進入工業革命后，全球化的大生產背景之下，刑罰的意義除了報復和政治意義，顯現出明顯的經濟意義。運用經濟學上的原理分析法律，脫離于服務于神權和統治階級的需要，拋開階級立場和階級利益的巨大差別，著重考慮觸發刑罰機關的經濟成本和導致刑罰執行的經濟上的原因顯得越來越重要。

波斯納認為：“簡明的經濟學概念可以被用來討論法律領域中非常特殊的問題，經濟效率的概念可以解釋法律制度的結構。”經濟學與法律看似不同領域，實則在分析方法上可以相互借鑒。刑法作為社會資源的一種，作為資源，肯定有稀缺性，符合薩繆爾森所稱的資源稀缺定律。經濟學所研究的，就是如何讓有限的資源發揮最大的效益，實現帕累托最優。刑罰作為刑法特殊預防與一般預防的一部分，國家不可能將所有資源用于犯罪打擊和防控，必須用經濟學的思想，用有限的資源產出最大的效益。即讓刑罰的邊際成本等于邊際收益，將犯罪控制在一定的范圍之內。

如何用經濟學的思想去分析古今刑罰體系中構建的合理性，我們將立足于基本假設和基本理論展開論述。

刑法的歷史最早可以追溯到夏、商、周時期。當時的刑罰種類主要有五刑（墨、劓、臏、宮、大辟）、族刑以及流、贖、鞭、撲等。到了秦朝，刑罰種類更加多樣，大致包括死刑、身體刑、徒刑、經濟刑、流放刑、族誅連坐刑、毛發刑、資格刑等。漢朝在刑罰方面的一大重要進步就是不再將肉刑作為刑罰的主體，以笞刑、徒刑和死刑代替毀肢刻膚的黥、劓、刖刑。隋朝確立了笞、杖、徒、流、死封建五刑制度。明朝在傳統五刑的基礎上進一步發展了傳統的以役代刑制度，沿用唐以來的徒流居作制度，但擴大了徒役的范圍以及刑徒的工役種類。清朝主要是將遷徙、充軍規范化，成為法定刑。

成本和收益的量化比較是刑罰經濟分析的核心內容。刑罰的經濟分析即針對犯罪與刑罰，從經濟學投入與產出的理論入手，著重分析刑罰成本及其收益，盡可能降低成本，增加收益，促進資源有效利用。縱觀中國歷朝歷代的刑罰制度，大體上也都遵循了效益原則，立法者在立法時會盡可能以較小的投入實現立法目的，最好還能同時使社會財富增值。下面進行具體分析。

從奴隸制社會一直到封建社會，勞動力一直都被視為最重要的社會財富之一。一方面統治者鼓勵生育，使勞動力數量增加；另一方面，又盡可能地保留已有的勞動力，不致流失。這也反映在了刑罰制度的選擇上。

肉刑在今天看來，固然有其殘忍與落后的一面，然而仔細研究肉刑的設置，我們可以發現這一看似落后的刑罰中也體現著經濟理性的選擇。五刑之一的劓刑是割去鼻子的刑罰，之所以選擇割去鼻子，最重要的原因是是否有鼻子對勞動生產的影響不大，既起到了懲罰羞辱犯人的作用，又使勞動力得以保留。但是若是挖去雙眼或是毀其雙耳，犯人視力聽力的受損會使其勞動生產力大打折扣。類似的還有臏刑，砍腿或砍腳卻保留雙手，目的就是使犯人還能繼續勞動。

更直接體現保存并充分使用勞動力的刑罰莫過于徒刑，是指在官府的拘押下勞作的刑罰。比如，秦朝的徒刑分為城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、侯等不同等級，每種等級的勞動強度不同。徒刑就是直接利用犯人的勞動為社會增加財富，其在秦朝及后世都有廣泛的應用，明朝又發展出了以伇代刑制度，凡雜犯死罪以下的各罪都可以用工役抵贖。明朝由于經濟的發展，國家意識到用囚徒從事勞役創造的價值，對國家有利無害，而且還順應了當時工業、手工業和商品經濟發展的需要。與刑殺或單純的羈押相比，在省去建造監獄監管犯人成本的同時還直接創造了財富，這無疑是一個重大進步。

從以上若干種刑罰可以看出，在資源尤其是勞動力資源有限的情況下，刑罰的設置就要在懲戒功能與減少勞動力的損耗之間取得一種平衡。體現在法經濟學上就是效率標準，它包括兩個方面的內容，一是法律制度對社會發展的影響，考慮這一刑罰的設置是增進了社會總體福利還是減少了社會福利；二是法律制度本身的效率，能否以最小的投入取得預期的效果，假設在羈押與服勞役都能起到懲罰效果的時候，羈押產生的監獄系統的建造、維護、管理的成本遠遠大于服勞役的成本，而服勞役產生的收益遠大于羈押產生的收益時，任何一個理性的統治者都會選擇以役代刑的刑罰設置。

從原始社會到奴隸社會再到封建社會，早期資本主義社會，刑罰的發展總體上呈現出輕緩化的趨勢。在古代社會中，統治者都無一例外的傾向于通過嚴苛峻法的重刑主義來治理社會，在對中國古代刑罰的分析中，盡管可以找到其潛在的經濟學道理，但對經濟因素始終未納入刑罰體系構建的考慮范疇。隨著生產力水平的提高，刑罰的經濟性逐漸納入立法和司法的考慮范圍。在刑罰收益相同的情況下，盡可能地配置成本較低的刑種和刑罰方法，避免刑罰成本的不必要浪費，另一方面要維持刑罰效益與成本的最優化比例，防止過于追求效益而造成成本過高，也禁止為過于節約成本而造成效益不足。

現在刑罰體系構建于人的理性預期之上，排除了恥辱刑，肉刑，嚴格限制了生命刑。以往遭受這些刑罰的罪犯雖因其醒目的標簽獨立于其他社會主體而加大了其犯罪的成本和能力，其他社會主體也能夠以較小的預防成本實現對犯罪的防范。但是，這些群體由于長期孤立存在，無法融入正常的社會生活，即很可能脫離原先的犯罪群體，加入其他更加嚴重的犯罪群體當中去。顯然，要預防和治理這樣的犯罪行為，需要投入更加多的經濟成本甚至政治成本。所以，我們對刑罰的配置要抱有一個理性的態度，追求邊際成本和邊際收益的相等性，此時，便意味著刑罰效益實現了最優。

現如今在我國的刑罰體系中，保留了傳統刑罰中的死刑（當代我國死刑的執行方式主要采取槍決和注射死亡，相比較古代斬首、腰斬、車裂、凌遲等方式大大縮短了罪犯死亡的時間，減少了痛苦。）自由刑、財產性和資格刑。筆者將分別對上述幾種刑罰方式進行經濟分析。

一、死刑

我國當前死刑政策完整表述是“保留死刑，嚴格限制和慎重適用死刑”。對于死刑的存廢問題一直以來爭議頗大，筆者對此持中立態度，至少從當下中國的實際國情來看，死刑依舊有其存在的合理性和必要性。

縱觀中國刑罰史，從奴隸社會到階級社會，死刑一直存在。前期死刑的執行方式僅限于使人感覺到和想象到司法恐怖的工具，在中世紀歐洲，被判處死刑的人被剝皮、釘在木樁上，喂昆蟲或者是野獸、沉水、石擊、焚燒、肢解水煮等等，行為方式讓人不寒而栗。死刑當時還是一項頗具諷刺意味的娛樂性活動，執行死刑的時候常常聚集了成百上千的群眾觀看。《漢謨拉比法典》中定死刑幾乎適用于所有犯罪，可見其普遍性。就當時實際情況來說，死刑較之其他刑罰更具有效益性。衡量死刑是否具有效益性首先要看其他刑罰規制相應犯罪的經濟性，在此基礎上再看其成本-收益比較。文明社會早期，人口增加帶來的物質需求同落后生產力矛盾突出。統治者為了起到維護統治的威懾效果，減少政府控制犯罪的經濟成本輸出，偏好選擇死刑作為處罰方式，更是在死刑的執行方式上下足了功夫。與自由刑相比，死刑不需要支付修建牢房的大筆費用支出以及監管被監管人員的物質性支出，經濟效益顯著。

在我國現實國情和立法狀態下，雖然人們日益增長的物質文化需求和生產力發展之間的矛盾不再那么尖銳，統治階級也不需要通過大量死刑的運用大緩解人口膨脹的壓力。但是對某些怙惡不悛，死不悔改的罪犯來說，無論是無期徒刑還是長期自由刑都意味著消費者剩余（在價格理論的基礎上，我們假定國家是制度供給方，公民和社會是需求方）。此時，實施死刑，才能體現出刑罰的效益性。

二、自由刑

自由刑長期以來處于從屬的地位，近代以來，隨著人權保障意識的增強和國家權力的內斂，自由刑的主導地位開始顯現。

資本主義興起后，由于大工業生產需要巨大的勞動力資源，所以，如何擴充勞動力資源成為一項重大的政治性任務。大幅度削減自由刑代之自由刑可擴增無償的勞動力。與自由刑設置成本、執行成本相比較，自由刑的收益要大的多。首先，在市場勞動力成本激增的情勢下，監獄內的勞動力近乎無償，因此監獄生產就保證了勞動力供應充分性、穩定性和長期性，無論是絕對剩余價值還是相對剩余價值生產都顯著提高，這樣監獄就可以實現規模經濟，充分保障其利潤的實現。這是顯現的經濟性。然后，在自由刑執行期間，罪犯被剝奪了再犯罪能力，增進了社會福利；在剝奪自由期間，罪犯通過勞動，學習和訓練，近乎無償的為國家創造了財富，同時也蓄積了再社會化的人力資本；罪犯復歸社會后，的確仍有不少人會再次犯罪，但這并不影響自由刑的價值。因為，罪犯都是理性人，其是否再次犯罪受制于其成本-收益的核算。這是潛在的經濟性。

三、財產刑

在我國刑法中，財產刑包括罰金和沒收財產兩種。第一，與生命刑，自由刑相比，財產刑沒有過多的執行成本。第二，與執行成本相比較，國家的直接收益更加大。第三，財產刑對于經濟犯罪具有相當大的威懾力，財產刑可對罪犯所支配的資源進行剝奪。第四，財產刑針對的對象是犯罪主體的合法財產。所以它不會使罪犯與社會隔離，不影響罪犯的正常經濟活動，罪犯的經濟交往行為就增加了社會整體的物質財富。當然，財產刑也有著自身的局限性。財產刑最大的缺點就是對犯罪威懾不夠，不能很好地起到預防效果。注定財產刑在司法實踐中最好不要單獨適用。

四、資格刑

資格刑一般適用于危害國安全犯罪中，并且彰顯著獨特的意義。同樣，經濟犯罪，職務犯罪都與罪犯所具有的特殊身份密切相關。尋租理論認為，在缺乏監管的情況下，政府及權力擁有者傾向于將其權力進行市場化出讓，以牟取巨額的非法利益回報。從此種意義上來說，資格刑就是一種規制權力尋租的特定方式。

從成本-收益的角度考量，資格刑較之自由刑更富有效率和效益。第一，剝奪政治權利的適用對象比較廣泛，它既適用于嚴重犯罪，也適用于較輕犯罪。作為附加刑可以單獨適用，也可以適用于自由刑無法適用的領域。第二，在成本上，資格刑不需要像自由刑那樣花費巨額成本建造監獄，占用大量人力物力實現監管。第三，適用資格刑后，行為人的犯罪能力在實質意義上受到了較大的限制，特別是對于某些真正的身份犯來說，例如職務侵占罪。

不可否認，刑罰制度乃至刑法制度的取舍原則是：公平優先，兼顧效率。本質上講，刑法制度作為公法，是對社會資源的二次分配，這決定了其不能像從事市場經濟活動那樣遵循“效率優先，兼顧公平”。但這并不意味著刑罰制度中公平與效率截然對立，實際上兩種價值能夠實現較好的統一。從前述中外歷史上的諸多刑罰制度，我們可以看出，立法者在制定刑罰時，會考慮社會成本收益，選擇效率更高的刑罰。這對我們今天刑罰的制定與完善也有著重要的借鑒意義。既然死刑、自由刑、財產刑在當今的刑罰體系中仍占相當大的比例，那我們就應當綜合考量這些刑罰在執行過程中耗費的人力、物力、財力和時間、信息資源，盡量在預期效果不減弱的情況下合理安排這些刑罰適用的范圍以及比例，控制成本，提高效率。

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[7]劉洋：《古代刑罰與刑具》吉林文史出版社2011年版.

作者簡介：

徐堯（1994.8～），女，四川達州人，單位西南政法大學經濟法學院。

楊韶潔（1995.7～），女，河南平頂山人，單位西南政法大學經濟法學院。