非法證據排除規則研究

（362000 泉州市人民檢察院 福建 泉州）

摘 要：我國刑事訴訟法中關于非法證據排除規則的規定過于籠統、原則，缺乏必要的可操作性，在實踐中容易產生認識上的分歧，運作起來比較困難。筆者將在本文中就目前人們較為關注的非法證據排除規則作出說明，針對非法證據排除規則的適用范圍、例外情形、配套制度等幾個方面進行論述，以期達到對該問題的正確認識。

關鍵詞：非法證據；排除規則；實物證據；言詞證據

一、非法證據排除規則的范圍

（一）非法取得的言詞證據

1.關于刑訊逼供之口供

口供作為刑事訴訟中最古老的證據之一，在刑事證明中具有特殊的意義：它不僅能為查明案件事實發揮重要作用，而且可以為收集其他證據、及時抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人提供依據。因此口供從出現的那一天起即在刑事訴訟中占有最重要的地位，一度被稱為“證據之王”。早在我國第一個封建王朝——秦朝建立之時就以訊問被告人以獲取口供為定罪的關鍵，①甚至在“詰之極而數之也，更言不服，其律當笞掠者，乃笞掠。”②時至今日，人們仍對口供“情有獨鐘”，如我國刑訴法明確規定犯罪嫌疑人在面對偵查人員的提問時，有“如實回答”的義務。不幸的是一方面受封建社會“刑訊合法”的殘毒的影響，一方面辦案人員業務素質低下，③導致了立法者要求犯罪嫌疑人向偵查人員“如實”地作出有罪的供述或無罪的辯解的本意常被曲解為嫌疑人對犯罪事實的“如實供述”。這樣一來，如果犯罪嫌疑人作出了無罪的辯解，那些對嫌疑人構成犯罪有一定主觀傾向，并有著急功近利的“破案”動機的偵查人員便會認為嫌疑人不老實，進而采取各種各樣的手段，刑訊逼供也就這樣不可避免地發生了！

如前所述，刑訊逼供不僅有著非法取證所帶來的種種弊病，而且所得的口供很可能是虛假的，容易造成冤假錯案。因為在正常情況下，犯罪嫌疑人如無特殊情況，一般不需要編造虛假口供；而在刑訊逼供的情況下，當事人為了解脫眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意圖編造虛假口供。對于這一點意大利刑法學家貝卡利亞在其1764年出版的傳世名作《論犯罪與刑罰》中就尖銳地指出：“因而，痛苦的影響可以增加到這種地步，它占據了人的融洽上感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇肯前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是必然的，就像在火與水的考驗中所出現的情況一樣。有感性的無辜者以為認了罪就可以不再受折磨，因而認自己為罪犯。”④所以，世界各國對于刑訊逼供所得的口供采取了堅決排除的態度，美國聯邦憲法《第五修正案》規定：任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪，不經過正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產……。對此，中國的態度也不例外，分別在《刑事訴訟法》第4條明確規定：訊問被告人時，“嚴禁刑訊逼供”和《刑法》第247條中將刑訊逼供作為一種犯罪來規定，此外最高人民法院、最高人民檢察院分別在其各自頒布的刑訴法的適用解釋中明確規定不得以刑訊逼供所取得的口供作為定罪的根據。因此我們應“繼承”優良的傳統，對刑訊逼供所得的口供應“絕對排除法”。

2.刑訊逼供之后的重復口供

這里所稱的“重復口供”是指刑訊逼供得到口供后，由偵查人員或檢察人員在不使用刑訊逼供的方式下再次訊問所得到的口供。對于這種口供，我們認為如果第二次口供與刑訊逼供的口供完全一致，則也應當予以排除。因為這次口供是在對犯罪嫌疑人刑訊逼供后的再一次訊問，盡管沒有采取任何刑訊逼供的方式，但當事人有可能出于害怕的心理（害怕刑訊逼供的再一次到來），也有可能出于“反正已作出了供述，也沒有什么可隱瞞”的心理，從而重復上一次的口供。如果對于這種重復口供予以認可，無疑是在自欺欺人，整個非法證據排除規則也將失去意義。當然如果第二次口供與上次并不相一致，則重復口供中不同的部分可以不予排除。

3.威脅、欺騙、引誘所得的口供

我國的刑訴法以及相關解釋中，均明確規定嚴禁以威脅、欺騙、引誘以及其他非法的方法收集證據，但由于沒有一個部門站出來對“威脅、引誘、欺騙和其他方法”的含義作出解釋，因而此款規定在現階段是缺乏可操作性的。因而首先必須由有權的機關對“威脅、引誘和欺騙”作出合理的解釋，即使沒有辦法以下定義的方法解釋，至少也要用案例的形式加以說明。

在筆者看來，威脅、欺騙、引誘可以分為2種：合法的、非法的。合法的威脅、欺騙、引誘是在法律和政策的允許的范圍內進行的，常被認為是審訊策略，如審訊人員告訴被訊問人“你的同伙已經招人，還是說吧！扛下去只能對你不利等”，但實際上同案犯可能根本都沒有供述。非法的威脅、欺騙、引誘則是不符合法律、政策的，如根據德國《刑事訴訟法》第136條的規定：禁止以刑事訴訟法不允許的措施相威脅，禁止以法律沒有規定的利益相許諾。⑤也就是說，對于威脅、欺騙、引誘要視程度的輕重而定，如在法律政策允許的范圍內進行所獲得的口供不必排除，否則必須予以排除。

（二）非法取得的實物證據

1.非法搜查、扣押取得的實物證據

對于非法搜查、扣押取得的實物證據是否排除，目前法學界有不同觀點：一種觀點認為，以犧牲程序正義而換來的證據本身就是對司法公正的極大挑戰，因此對于一切形式的非法證據者應當排除；另一種觀點認為，該類證據原則上不應排除，只有程序嚴重違法時，才應當予以排除。在我國，《刑事訴訟法》將搜查和扣押的權利完全授予了偵查人員（第109條，第114條），這個權利與美國警察的搜查和扣押權力相比，是很大的了：某件物品是否與案件有關，不是由當事人說了算，而是由執行搜查的人說了算。可以說，在搜查和扣押中，法律對偵查人員的行為很少限制，幾乎使偵查人員的各種搜查和扣押都成為了合法行為，所以正是在這個意義上，如果偵查人員的搜查、扣押行為在日后被以定為違法的話，便可以直接推定該行為在程序上嚴重違法，而排除所得的實物證據。

2.通過非法所得的言詞證據所獲得的實物證據

實物證據不僅可以通過逮捕、搜查、扣押的方式取得，還可以通過犯罪嫌疑人供出或自己交出實物證據。我國《刑事訴訟法》第46條關于“只有被告人口供不能認定被告人有罪”的規定使得偵查機關在對犯罪嫌疑人進行訊問時并不單單是為了獲取口供，更關鍵的在于以口供透露的信息為線索所取得的實物證據應否排除，排除到什么程度？筆者認為，對刑訊逼供所取得的實物證據也應一律排除，因為刑訊逼供不僅嚴重破壞程度正義，使程序喪失其工具性價值，而且使人權的安全與自由安全失去保障；對于通過威脅、引誘、欺騙等行為而得到的證據，則可以視情況由法庭決定是否采納。

（三）例外情形

非法證據排除規則的確立，是刑事訴訟在打擊犯罪與保障人權兩個價值沖突中苦苦掙扎所作出的決擇。但如果一味強調非法證據在任何情況下都應排除，則會出現過分強調對犯罪嫌疑人的保護，因此有必要對非法證據排除規則作一些例外的規定：

1.必須發現的例外

這個例外是指偵查人員實施非法取證行為，但如果公訴方能夠舉出有力的證據證明，即使偵查人員當時不采取違法的手段收集這項證據，這項證據最終或必然也可以通過其他合法手段獲得時，即可不適用非法證據排除規則。

2.被告人首先引用的例外

這個例外是指被告人在法庭出于辯護的需要，首先引用了非法證據，那么在這種情況下被告人就不能再對該證據提出排除的請求，從而使該項非法證據得以適用。例如，警察用非法搜查的方式在被告人家用里找到一把槍支，按照非法證據排除規則，則這把槍支不能在法庭上用作證據，但如果被告人主動辯稱該槍支并非是他所有或不一定在他家中繳獲，公訴方就可以使用這把槍支作為證據了。

3.“特殊情況”的非法證據之例外

這里的“特殊情況”是指涉及危害國家安全或重大社會公共利益的情況。當犯罪行為而使國家安全或社會公共利益遭受重大損害或處于威脅狀態之下時，大多數學者都認為可以而且應當犧牲小部門程序正義，來維護國家和社會的安全，獲得的非法證據一般應予以采用。

4.用于證明存在非法取證行為的例外

有時，非法證據在法庭審理中也可以使用，但其所證明的事實卻可能不是取證者所預期的。最常見的是警察刑訊逼供所取得的證據原以為可以證明被告人有罪，但該證據卻最終用來證明警察的違法行為。這一點早已被聯合國所采納，《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條明確規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定予以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”

二、非法證據排除規則的配套制度

（一）提出排除非法證據的主體

在刑事訴訟中，被告人參與整個案件的全過程，審判的結果也與被告人有直接的利益（古老的法諺也說：“每個人是自己的利益的最好判斷者”），而且被告人享有辯護權，因此規定“只有被告人才有資格提出排除非法證據的要求”是合理的，也是可行的。

（二）建立證據展示與審查制度

在國外，控辯雙方在開庭審理前相互交換所掌握的證據是十分普遍的，而在中國只有2002年4月1日起實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第37條對此作出了規定。筆者認為在刑事訴訟中也有必要建立這么一套證據展示制度，以便讓控辯雙方特別是辯護人知道公訴人手中握有哪些證據，是否存在非法取證的行為。

除此之外，我們還應看到如果在開庭審理前不能及時排除那些非法證據，即使這些證據最終被認定為應予排除的非法證據，其實質的影響卻難以從法官的頭腦中消失，可能仍會對法官定案產生潛在的影響，這對被告人而言是不公平的。因此筆者認為，應設立庭前證據審查制度，將法律規定應予排除的非法證據預先排除，以免庭審法官對定案產生負面影響。

而證據展示，審查工作完全可以由設立一個獨立的法庭來完成，這個法庭的法官稱為預審法官，只負責組織控辯雙方的證據展示，對證據是否合法進行程序性審查，并不參加此后法庭審理；這樣就可以避免非法證據對庭審法官的污染。

（三）非法證據的證明責任

依據訴訟法理論“誰主張、誰舉證”，如果被告人主張其庭前有罪供述系被迫所致，那么他就應該承擔證明責任，但這在目前嫌疑人在偵控階段權利過小的情況下，顯得有失公正。（例如在刑訊逼供問題上，如果被告人傷殘或死亡，問題則不證自明。但也有可能只是給當事人造成一段時間的痛苦，并沒有留下后遺癥，這時要求被告人自行舉證顯然勉為其難。因此立法應明確規定，當被告人主張其庭前供述系被迫所致時，由公訴人舉證證明偵查機關取證手段合法。

（四）設立非法取證行為的懲戒制度

我國《刑法》第245條、第247條規定了非法取證行為應負的刑事責任，這顯然是不夠的，實踐中還存在大量違法但尚不構成犯罪的非法取證行為。對此應規定實施非法取證行為該承擔的行政責任，只有將司法工作人員取證行為的合法性與其應承擔的法律責任相聯系，才能較有效地制止非法取證行為，防止非法證據的產生。

注釋：

①曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，2000.89.

②曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，2000.91.

③賀衛方.司法的理念與制度[M].北京：中國政法大學出版社，1998.237.

④[意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.32.

⑤李冒珂.德國刑事訴訟法典[M].北京：中國政法大學出版社，1995.62.

參考文獻：

[1][英]培根.培根論說文集[M].北京：商務印書館，1983.18.

[2]宋英輝.刑事訴訟目的論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995.32.

[3]曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，2000.89.

[4]賀衛方.司法的理念與制度[M].北京：中國政法大學出版社，1998.237.

[5][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.63.

[6]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2004.26.

[7]李冒珂.德國刑事訴訟法典[M].北京：中國政法大學出版社，1995.62.

[8]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2003.96.

作者簡介：

謝國軍（1975～）男，湖南人，法學本科，福建省泉州市人民檢察院公訴處，助理檢察員。