論網絡侵權的歸責原則

摘 要 隨著網絡發展的步伐加快，人們在網絡上的交互越來越多，網絡侵權問題也日益顯著。而由于網絡侵權中直接侵權人和網絡服務提供者差異較大，其歸責原則有著較多的不同?！吨腥A人民共和國侵權責任法》（下稱《侵權責任法》）對網絡侵權的歸責原則進行了一定的規定，但隨著網絡技術的日新月異，其合理性也存在一定的爭議。本文將結合對《侵權責任法》的理解，對網絡侵權的歸責原則中的關鍵問題進行分析。

關鍵詞 網絡侵權 網絡服務 提供者 歸責原則

作者簡介：江子揚，中山大學法學院。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.315

一、網絡侵權行為概述

根據我國《侵權責任法》第三十六條的規定，網絡侵權行為應定義為網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的行為，而其區別于一般侵權的特點在于侵權行為是在互聯網上發生的。

目前網絡侵權行為主要有三類，即以侵犯名譽權、隱私權為主的人格權網絡侵權，侵犯著作權為主的知識產權侵權以及盜取游戲裝備、虛擬貨幣等侵犯虛擬財產的行為，三類侵權行為的歸責原則立法情況不完全相同，其中本文主要討論人格權、知識產權類的網絡侵權。

由于侵權行為在互聯網上發生，網絡侵權有著較為突出的特點。首先，不同于傳統的侵權，網絡侵權行為的地域性較為模糊，侵權人與被侵權人的地理位置不容易界定，侵權行為地的界定也較為困難，這使得網絡侵權的管轄問題較為復雜。其次，由于其發生在互聯網上，網絡侵權行為往往存在難以認定和取證的特點，網絡的匿名性使得作為網絡用戶的直接侵權人身份難以確認，而取證也往往依賴于網絡服務提供者的協助。此外，由于互聯網極快的信息傳播速度，網絡侵權行為的影響往往較廣較深，受害人往往在短時間內就會有較大的損失。

基于網絡侵權行為的特點，立法必須對受害人給予更多的保護，從而促進網絡服務提供者對用戶的侵權行為進行審查。因此，網絡侵權的歸責原則較為特殊，在學界的爭議也比較大，其中最關鍵、爭議最大的問題有主體界定問題和通知、反通知規則。

二、網絡服務提供者界定問題

我國《侵權責任法》第三十六條規定，網絡侵權行為的主體包括網絡用戶以及網絡服務提供者。

由于侵權的形式不同，網絡用戶往往為直接侵權，而網絡服務提供者則主要是提供侵權條件的間接侵權，因此我國《侵權責任法》第36條第2、3款對網絡服務提供者的侵權進行了特別的規定。網絡用戶的侵權行為通常承擔自己責任，但網絡服務提供者的侵權行為的情況卻較為復雜。因此，對網絡侵權進行歸責的第一步是對侵權主體的性質進行界定。

然而隨著互聯網的發展，逐漸出現了如在自己網站上發表作品以及在自己網站上提供其他網站的鏈接的網絡服務，這種網站的侵權形式并非一般網絡服務提供者的間接侵權，而更接近與直接侵權。界定這種網站是否屬于網絡服務提供者以及應承擔何種責任存在一定的難度。

遺憾的是，我國目前尚未有對網絡服務提供者進行明確的定義，關于該問題出臺的司法解釋較為模糊，因此對部分網絡服務的界定，學界存在爭論，司法實踐中未有統一的標準而存在混亂。

三、通知與反通知規則

（一）通知規則

《侵權責任法》第三十六條第二款規定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！逼湟幎司W絡服務提供者經被侵權人通知后，仍未采取必要措施，將對損害承擔連帶責任。學界將此項規定稱為通知規則、提示規則 。

根據此規則，網絡服務提供者在受害人通知其侵權行為存在后，將產生采取必要措施以避免侵權行為造成的損害繼續擴大的法定義務，而違反該義務將使得網絡服務提供者對侵權行為承擔連帶責任。 相應的，若受害人未通知侵權行為的發生，那么網絡服務提供者對其用戶的發表的內容沒有審查的義務，其不因用戶的侵權行為而承擔責任。從而，受害人可以借助網絡服務提供者的技術及時停止侵權造成的損害的同時，網絡服務提供者亦免于對其用戶發表的所有內容進行審查之苦，一定程度上在保護受害人權利和網絡服務的發展間取得了平衡。

至于通知的主體、形式、內容，《侵權責任法》僅對通知的發出主體進行了規定，明確被侵權人為通知發出的適格主體。最高院發出的其余司法解釋對通知的形式和內容亦作了規定。其中值得關注的是，根據《信息網絡傳播權保護條例》，通知所需的證據僅僅需要為初步證明材料。而對于初步證明材料的判斷標準，該規定則沒有進一步的說明，對此，以王利明教授為代表的部分學者認為是否達到初步證明材料的判斷標準，應是由具有一般法律專業水準的人士來理解和判斷，而非常人的一般理解。 筆者認為，此種觀點合理性值得斟酌，近年來網絡社交平臺發展迅速，WEB2.0和P2P技術的普及使得用戶的信息發布變得更難監管 ，同時用戶的證據也為審查增加了難度。根據新浪2016年發布的《微博用戶發展報告》，截止至2016年9月30日，微博月活躍用戶達到2.97億，每日微博發布量不計可數，而用戶向新浪發出的類似于通知的“舉報”，新浪一年就需要處理幾千萬件。面對如此龐大的信息發布量和侵權通知，互聯網企業往往通過系統自動審查、網絡用戶互查等措施解決，若如王利明教授等學者主張，要求網絡服務提供者聘請具備法律專業水準的人士來進行審查，無疑會對互聯網企業造成極大的負擔。因此，筆者認為，初步證明材料的判斷標準，應是以常人的一般理解為準。

當然，無論是專業標準或是常人標準，通知中的證明材料均低于民事訴訟中所需的證明標準，僅僅是存在侵權的可能性，就足以引起網絡服務提供者采取必要措施的義務。因此，通知規則的設計能夠較好地保護被侵權人的利益，被侵害人只需要有初步的證明材料便能發出通知，確保其能夠及時停止損害的擴大。然而，也正是由于其對證明標準較低的要求，以及接到通知即產生法定義務的設計，可能會激勵網絡服務提供者產生自保心理，導致部分實際未侵權的內容被錯誤刪除、屏蔽、斷開鏈接，而使得發表這些內容的網絡用戶的言論自由受到侵害甚至受到經濟損失，亦可能使得網絡平臺的活躍度降低，長久以往，有可能對我國的互聯網事業發展產生負面影響。

因此，學界及實務界均認為需要有相應的制度對通知規則進行一定的限制，從而保護網絡用戶的言論自由，促進互聯網產業的發展，其中受到最多關注的制度為反通知規則。

（二）反通知規則

反通知規則是指當網絡服務提供者根據被侵權人的通知采取了必要措施之后，信息發布者認為系爭內容未侵權，可通過反通知對抗權利人，要求網絡服務提供者采取恢復被刪除內容，并可就通知錯誤造成的損失請求賠償的制度。 因此反通知規則應該包含兩個方面，一個方面為錯誤通知造成損失的規定，第二個方面為網絡服務提供者受到反通知后的恢復措施的規定。

我國《侵權責任法》并沒有明確對反通知規則進行規定。楊立新教授等學者認為，結合第6條第1款以及第36條第2款，可推導出網絡服務提供者若基于通知，對實際未侵權的信息采取了刪除等措施，網絡服務提供者或發出通知的用戶亦會構成對發布信息的網絡用戶的侵權，需要承擔侵權責任。從而該條法律隱含反通知規則的邏輯。

但筆者認為，即便對《侵權責任法》的暗示推測正確，也并不能代表我國法律設立了反通知規則，其僅僅隱含了對于錯誤通知造成的損失，信息發布者有追究責任的權利，卻并沒有明確信息發布者可以發出反通知的權利，更沒有明確收到反通知的網絡服務提供者應該在審核后對被刪除內容進行恢復的規則。因此，《侵權責任法》第36條第2款的規定或許可以成為設立反通知規則的基礎，但卻并沒有規定反通知規則，將其解釋為“包含了反通知規則”或許有超越文意之嫌。

類似的，有學者認為《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條設立了人格權類網絡侵權的反通知規則，筆者亦不認同。該司法解釋與《侵權責任法》第36條引申的文意類似，其規定了信息發布者可要求通知人承擔錯誤通知造成的損失，以及信息發布者可在訴訟中要求網絡服務提供者采取恢復措施，有要求恢復的請求權，應認為規定了第一個方面，但卻沒有對第二個方面進行任何規定，不能將其等同于反通知規則。

筆者認為，目前我國法律法規唯一對反通知規則的第二個方面進行了規定的，是2006年施行的《信息網絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）第16、17條，其規定了服務對象受到通知后可發出書面說明，而網絡服務提供者受到該書面說明后就應采取恢復措施。雖然《條例》中未對錯誤通知造成的損失問題進行規定，且在對恢復被斷開鏈接的表述中使用了“可以”而非“應當”的表述，但結合《侵權責任法》第36條隱含的文意，應認為在著作權類的網絡侵權中已設立了反通知規則。

綜上，我國僅在著作權類的網絡侵權中規定了網絡服務提供者收到反通知后應采取恢復措施，而僅在人身權類的侵權中對錯誤通知造成損失的責任問題進行了明確規定，同時《侵權責任法》中是否包含信息發布者可就錯誤通知造成的損失要求通知人承擔責任的暗示亦存在相當大的爭議。因此，我國現行法律法規對反通知規則的規定較為不完善。

四、網絡侵權歸責原則的完善

（一）主體問題

如前文所述，我國在網絡侵權主體的界定上規定不夠清晰，造成了一定的混亂和沖突。

而在網絡侵權問題上起步早、立法發展較完善的美國，將網絡服務提供者ISP（Internet Service Providers）與網絡內容提供者ICP（Internet Content Providers）進行了區分，對網絡服務提供者作了明確的界定，即向用戶進行在線數字交流提供接入、傳輸、搜索或鏈接等服務的網絡實體，其中用于交流的材料必須是由用戶自己選定的，而網站沒有對其收到或發送的材料的內容進行任何改動。如此，網絡服務提供者與網絡內容提供者的歸責原則有所不同，責任形式也有所差別，網絡服務提供者可能承擔間接責任，而網絡內容提供者則可能承擔直接責任。

我國的立法并未對ISP以及ICP進行區分，從相關司法解釋看，應是將ISP、ICP等均歸入了網絡服務提供者的范疇，而再根據網絡服務提供者侵權的具體情況來確定其責任為直接責任或是間接責任。筆者認為，此種區分方法在邏輯上可行，但鑒于目前的混亂情形，或許需要出臺相關的司法解釋或者指導性案例對責任的界定問題提供參考，從而保持司法實踐中的一致。

（二）通知與反通知規則

如前文所述，我國目前在網絡侵權上的通知規則設置相對完整，而反通知規則卻相當不完善。

因此，筆者認為，目前我國完善網絡侵權制度的第一要務是確立反通知規則，在知識產權及人格權侵權中均明確對錯誤通知的追責及網絡服務提供者收到反通知后采取恢復措施的責任。并且對反通知的形式、內容、效果等進行明確的規定，對網絡服務提供者收到反通知后對是否采取恢復措施進行明確的規定。

其次通知規則也尚有需要完善之處，例如對初步證明材料的審查標準，可以通過指導性案例進行明確和指引，確定以常人標準進行審查，從而減輕網絡服務提供者的負擔。

綜上，整體而言目前我國在網絡侵權問題上的制度設計更加傾向于保護被侵權人，而對網絡用戶的言論自由保護較少，一定程度上影響了網絡平臺的活躍度。因此我國需要對網絡侵權的歸責原則進行一定的完善，從而在保護被侵權人的同時，維護網絡用戶的基本言論自由，并促進互聯網事業的發展。

注釋：

楊立新、李佳倫. 論網絡侵權責任中的反通知及效果.法律科學（西北政法大學學報）.2012（2）.157-164.

王利明.論網絡侵權中的通知規則.北方法學.2014（2）.34-44.

梅夏英、劉明.網絡侵權歸責的現實制約及價值考量——以《侵權責任法》第36條為切入點.法律科學（西北政法大學學報）.2013（2）.82-92.

楊立新.《侵權責任法》規定的網絡侵權責任的理解與解釋.國家檢察官學院學報.2010（2）.3-10.

17 U.S.C.A.€？12（k）（1998）轉引自熊文聰. 避風港中的通知與反通知規則——中美比較研究.比較法研究.2014（4）.122-134.