運(yùn)用先行先試權(quán)創(chuàng)新的法律問(wèn)題研究

摘 要：創(chuàng)新理念對(duì)于突破現(xiàn)有體制的束縛意義深遠(yuǎn)。國(guó)務(wù)院賦予多地先行先試權(quán)，意在使這些地方通過(guò)改革，進(jìn)行創(chuàng)新試驗(yàn)。本文闡述了先行先試權(quán)的法律內(nèi)涵，并對(duì)運(yùn)用先行先試權(quán)進(jìn)行創(chuàng)新時(shí)需要注意的問(wèn)題進(jìn)行了分析，以期為先行先試權(quán)發(fā)揮作用盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)新理念；先行先試

中圖分類號(hào)：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）14-0050-02

作者簡(jiǎn)介：張?zhí)O（1986-），河北衡水人，2015年獲南開大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士學(xué)位，寧夏黨校法學(xué)教研部，講師。

黨的十八屆五中全會(huì)提出的創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五大發(fā)展理念，對(duì)于指導(dǎo)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)向前發(fā)展有著重要的意義，其中，創(chuàng)新對(duì)于突破現(xiàn)有制度的束縛意義深遠(yuǎn)。國(guó)務(wù)院賦予多地先行先試權(quán)，意在使這些地方通過(guò)經(jīng)濟(jì)制度、管理體制等方面的改革，進(jìn)行創(chuàng)新試驗(yàn)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，試驗(yàn)成功的，再在全國(guó)推廣開來(lái)。

一、以創(chuàng)新理念為指導(dǎo)推進(jìn)先行先試權(quán)的運(yùn)用

創(chuàng)新，就是要推進(jìn)理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新等各方面創(chuàng)新。它意味著突破現(xiàn)有的框架和束縛，對(duì)妨礙經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的舊制度、舊方法進(jìn)行深刻地變革。國(guó)務(wù)院賦予了多地“先行先試”的權(quán)力，運(yùn)用中央賦予的先行先試權(quán)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)各方面的發(fā)展，就是落實(shí)創(chuàng)新精神的具體體現(xiàn)。

所謂先行先試，指的是率先推行改革的試驗(yàn)、突破和創(chuàng)新，①它與創(chuàng)新理念有著內(nèi)涵上的相同之處。先行先試是一種漸進(jìn)式的改革，它通過(guò)不斷的“試錯(cuò)”，探索出適合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的新思路、新方法、新制度，它能夠有效地避免激進(jìn)式改革帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，降低改革的成本和阻力。②

行政法意義上的先試先行權(quán)既包括行政主體先行立法權(quán)和立法變通權(quán)，也包括變通執(zhí)法權(quán)。③其中先行立法權(quán)指的是為彌補(bǔ)上位法的空白，地方可以創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力；立法變通權(quán)是指享有立法變通權(quán)的主體有權(quán)根據(jù)不同情況、根據(jù)時(shí)代發(fā)展的要求，對(duì)上位法進(jìn)行一定范圍的突破；④而變通執(zhí)法權(quán)指的是地方行政機(jī)關(guān)有變通執(zhí)行或停止執(zhí)行中央層面法律的權(quán)力。民族自治地方還可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》的規(guī)定，享有比其他地方更為廣泛的變通執(zhí)法權(quán)——該法第二十條的規(guī)定：“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”。據(jù)此，擁有先行先試權(quán)的地方，可以利用政策與法律賦予的各類先行先試權(quán)，大膽改革，銳意創(chuàng)新。

二、運(yùn)用先行先試權(quán)創(chuàng)新需要注意的問(wèn)題

運(yùn)用先行先試權(quán)創(chuàng)新的過(guò)程中，既要通過(guò)法治保障創(chuàng)新的合法性，又要運(yùn)用法律手段保障先行先試權(quán)的合理行使。

（一）發(fā)揮法治在運(yùn)用先行先試權(quán)創(chuàng)新過(guò)程中的作用

以創(chuàng)新理念行使先行先試權(quán)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，必須要遵守法治，否則就有可能造成失序。法治本身所具有的約束性、規(guī)范性與穩(wěn)定性等特點(diǎn)，對(duì)創(chuàng)新提出了以下要求。

第一，創(chuàng)新要在法治的軌道上運(yùn)行。無(wú)論是制度創(chuàng)新，還是科技創(chuàng)新，都要遵守憲法的基本原則和法律的基本精神，有效避免創(chuàng)新與法治之間的沖突，以防法治被無(wú)原則地破壞。

第二，一些創(chuàng)新成果可以上升為法律。在實(shí)踐中，已經(jīng)被證明成熟的改革舉措，可以通過(guò)制定法律、法規(guī)、規(guī)章的方式固定下來(lái)，作為經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推廣。當(dāng)然，如果這些被固定下來(lái)的舉措不能很好地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展新形勢(shì)的需要，新一輪的創(chuàng)新會(huì)再一次啟動(dòng)，這是一個(gè)“否定之否定”式的螺旋式上升的發(fā)展過(guò)程。

第三，創(chuàng)新成果上升為法律需要謹(jǐn)慎。這就要求我們處理好創(chuàng)新的開拓進(jìn)取性與法律的穩(wěn)定性之間的關(guān)系，不可盲目地將所有創(chuàng)新成果都上升為法律，以防出現(xiàn)朝令夕改的現(xiàn)象。法治對(duì)創(chuàng)新提出的上述要求，目的都是為了保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)在秩序穩(wěn)定的前提下向前發(fā)展。

（二）通過(guò)法律手段保障先行先試權(quán)合理運(yùn)用

先行先試權(quán)是中央賦予的一項(xiàng)權(quán)力，權(quán)力具有無(wú)限擴(kuò)張性，如果不對(duì)權(quán)力行使的界限加以明確，就很容易造成權(quán)力的濫用，侵害國(guó)家和人民的合法權(quán)益。目前我國(guó)對(duì)先試先行權(quán)的監(jiān)督并無(wú)法律的明文規(guī)定，造成了很大的隨意性。在運(yùn)用先行先試權(quán)創(chuàng)新的過(guò)程中，要通過(guò)法律手段對(duì)先行先試權(quán)予以必要的限制，保障其得到正當(dāng)運(yùn)用。

1.注意先行先試權(quán)的界限——法律的基本精神

先行先試權(quán)是對(duì)實(shí)定法的一種突破，旨在通過(guò)突破現(xiàn)有法律的束縛，完成社會(huì)的變革。先行先試雖然可以突破實(shí)定法的范圍，卻并非毫無(wú)限制，它必須要遵循法律的基本精神。西方自然法學(xué)家認(rèn)為，在實(shí)定法之上，存在著自然法。自然法主張?zhí)熨x人權(quán)，人人平等，公正至上等基本原則，以及公平、正義、人權(quán)等法律的基本精神，是各種具體法規(guī)的指導(dǎo)原則。當(dāng)實(shí)定法不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求，需要對(duì)其進(jìn)行變革時(shí)，不能違背自然法的基本原則和基本精神。擁有先行先試權(quán)的地方，在對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)行“試錯(cuò)”時(shí)，同樣需要遵守這些原則和精神，具體到實(shí)踐層面來(lái)講，就是要做到依法行政。

所謂依法行政，指的是“行政權(quán)利的存在、運(yùn)用必須依據(jù)法律、符合法律，而不是與法律相抵觸”，⑤依法行政中的“法”究竟為何義，學(xué)界主要形成了兩大類不同的觀點(diǎn)：一類認(rèn)為依法行政原則中的“法”是形式意義上的法，即法律法規(guī)和規(guī)章；另一類認(rèn)為依法行政原則中的“法”是實(shí)質(zhì)意義上的法，即法的精神和原則。⑥筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為改革實(shí)為對(duì)現(xiàn)有制度的創(chuàng)新與突破，如果囿于實(shí)定法的框架，則無(wú)法達(dá)到改革的目的。只有以法律的基本精神和原則作為先行先試權(quán)的界限，才能既保證創(chuàng)新，又保證其正當(dāng)性。

2.完善對(duì)地方自主權(quán)行使的約束

先行先試最吸引人之處，便是以“試驗(yàn)”的名義向地方讓渡了中央的部分職權(quán)，使地方在完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的探索中擁有更大的自主權(quán)。⑦對(duì)地方行使先試先行權(quán)進(jìn)行約束，主要有兩個(gè)途徑：第一，選擇試點(diǎn)時(shí)對(duì)試點(diǎn)進(jìn)行綜合的考量；第二，該地方在行使這項(xiàng)權(quán)力時(shí)，自覺(jué)遵守正當(dāng)性的約束，正確行使地方自主權(quán)。國(guó)務(wù)院已經(jīng)賦予了多地先行先試的權(quán)力，充分證明中央在對(duì)這些地方進(jìn)行綜合考量時(shí)，對(duì)這些地方進(jìn)行創(chuàng)新的能力和前景是持肯定態(tài)度的。所以，地方在行使先行先試權(quán)時(shí)，要注重這項(xiàng)權(quán)力行使的正當(dāng)性，合理、正確地行使地方自主權(quán)。

所謂地方自主權(quán)指的是地方（相比于中央而言）獨(dú)立自主地決定、處理自身事務(wù)。實(shí)踐中，從建國(guó)初期一直到今天，地方政府所擁有的“自主權(quán)力”并不少。⑧我國(guó)憲法第3條第4款規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”這就為如何處理中央與地方的權(quán)力分配關(guān)系提供了一個(gè)基本原則。就此而言，中國(guó)的普通地方單位是具有地方自主權(quán)的。而自從改革開放以來(lái)中央政府不斷的財(cái)權(quán)和事權(quán)下放，地方政府進(jìn)一步掌握了更為可觀的權(quán)力，以至有人認(rèn)為是“中央擁‘集權(quán)之虛名，地方收‘濫權(quán)之實(shí)惠”。⑨當(dāng)然，這里的“濫權(quán)”并不意味著地方政府真的擁有了過(guò)多過(guò)濫的權(quán)力，而指的是中央在下放權(quán)力后未能有效地監(jiān)督地方政府恰當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。因此，在地方行使先行先試權(quán)時(shí)，加強(qiáng)中央對(duì)地方的監(jiān)督，是十分有必要的，地方也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮能動(dòng)性，建立健全自我約束機(jī)制。因此，擁有先行先試權(quán)的地方，行使先行先試權(quán)要進(jìn)行自我約束，保障地方自主權(quán)的合理行使。

[ 注 釋 ]

①王誠(chéng).改革中的先行先試權(quán)研究[D].上海交通大學(xué)博士畢業(yè)論文，2009.

②季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：126.

③王誠(chéng).改革中的先行先試權(quán)研究[D].上海交通大學(xué)博士畢業(yè)論文，2009.

④宋方青.突破與規(guī)制：中國(guó)立法變通權(quán)探討[J].福建法學(xué)，2008（3）.

⑤應(yīng)松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009.

⑥應(yīng)松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009.

⑦沈翀，皮曙初.國(guó)家“試驗(yàn)新區(qū)”之爭(zhēng)[J].瞭望新聞周刊，2007（13）.

⑧王誠(chéng).改革中的先行先試權(quán)研究[D].上海交通大學(xué)博士畢業(yè)論文，2009.

⑨王建學(xué).我國(guó)的地方自治：憲法文本的解讀和現(xiàn)實(shí)狀況的考察[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論（第十二輯），2006：46.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]應(yīng)松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009.

[2]季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002：126.

[3]王建學(xué).我國(guó)的地方自治：憲法文本的解讀和現(xiàn)實(shí)狀況的考察[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論（第十二輯），2006：46.

[4]沈翀，皮曙初.國(guó)家“試驗(yàn)新區(qū)”之爭(zhēng)[J].瞭望新聞周刊，2007（13）.

[5]宋方青.突破與規(guī)制：中國(guó)立法變通權(quán)探討[J].福建法學(xué)，2008（3）.

[6]王誠(chéng).改革中的先行先試權(quán)研究[D].上海交通大學(xué)博士畢業(yè)論文，2009.