知識產權侵權歸責原則的比較分析

摘 要：知識產權侵權歸責原則是對侵權人行為價值評價的基礎，是作為侵權人承擔相應責任的依據和標準，并貫穿于整個知識產權法當中。然而各國對知識產權侵權歸責原則上沒有形成統一的標準。本文對兩大法系發達國家和TRIPS協議規定進行比較分析，最后總結出觀點，以求指導。

關鍵詞：大陸法系；英美法系；國際公約

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0076-02

作者簡介：施志春，男，苗族，湖南花垣人，吉首大學法學與公共管理學院，碩士研究生，研究方向：法學理論。

隨著社會經濟的發展，不僅給人們帶來了一定的經濟利益，同時也給知識產權侵權提供了便利，新領域的知識產權侵權不斷出現，單一的過錯責任原則不能應對新時期的侵權糾紛。因此，對引入其他知識產權侵權歸責原則的考量成為迫切要求。

一、大陸法系代表國家

（一）日本

日本《商標法》第36條第1款第二款中分別規定：“商標權人或專用許可使用權人，對侵犯或有可能侵犯自己商標權或專用使用權的人，可以請求侵權人停止或預防侵權。根據前款規定，商標權人或專用使用權人在提出請求時，可以要求廢棄造成侵權行為的物品，撤銷供侵權行為所用的設備或采取其他預防侵害的必要行為。”在日本修訂后的《專利法》第100條第1款中所規定的：“對侵害專利權或獨占實施權的，或者有侵害可能的，專利權人或獨占實施權人可以請求停止侵害或預防侵害的發生。”[1]同時本法103條中規定：“凡侵害專利權人或專有實施權的，推定其行為是有過失的。”[2]

綜上所述，我們雖然沒有看到明確的字眼提到所適用的歸責原則。但是我們從《商標法》第36條第1款和《專利法》第100條第1款中可以推出，對于權利人所行使的“停止侵害或預防侵害以及消除影響”之類的請求權不以過錯或無過錯為基礎的。從《專利法》第102條中的規定可以推出，對損害賠償的請求權是以故意或過失即過錯為基礎的。但是如果不存在過錯，是否就意味著侵權人不需要承擔賠償責任呢？如果需要賠償，是否應滿足其他的一些條件，這點法條中沒有提及。同時，從第103條中可以看出在特定的知識產權侵權中還適用過錯推定作為補充。

（二）德國

德國的《商標法》第14條中規定的：“對侵害商標權的行為，權利人可以立即要求停止侵害，對明知或因過失產生的損害，則被侵權人有權進一步要求損害賠償。”[3]在其《專利法》第139條中規定的對于所有違反本法第9到第13條規定的，被侵權人可以請求停止其連續性或者一次性的侵權行為。如果其是新產品制造方法專利的，對于相同產品的，如果不能證明是根據其他方法制造出該相同產品的，則認定是利用該專利方法制造出來的。德國《版權法》第97條第1款中規定可以對有可能再次發生的侵權行為采用下達禁令的救濟，如果侵權人存在故意或者過失的，還可以請求損害賠償。

因此，從其《商標法》第14條和《專利法》第139條可以看出，德國對知識產權侵權行為的認定和請求排除妨害上，不以侵權人主觀過錯或無過錯為前提。而對于損害結果賠償責任采用得是過錯責任原則。

二、英美法系代表國家

（一）美國

美國《專利法》第271條中的第1、第2、第3款對這一侵權行為進行了規定。其中第2款還規定了積極唆使他人侵權的也需要承擔侵權責任。此外，美國《商標法》第32條中對知識產權侵權規定：“任何人未經注冊人同意有下列行為者，經注冊人提出民事訴訟后，應負賠償責任。”《版權法》第54條中雖然規定如若權利人能夠證明侵權人存在故意且法院也判定的，那么法院可以根據其自由裁量權判定侵權人承擔數額最多不超過十五萬美元的賠償。但侵權人能夠證明其不存在過錯或者并不知道自己的行為已經侵犯著作權，另外加上法院的判定的，則法院也可以根據其自由裁量權判定侵權人承擔最少不少于兩百美元的賠償金額。

綜上所述，對于專利侵權和商標侵權是以無過錯責任原則為主。但有的學者認為《專利法》與《商標法》不同的是前者雖然也適用無過錯責任原則，但卻依然承認過錯責任原則在其中的適用，只是需要在專利的幫助侵權行為這樣的特殊情況下才考慮適用過錯原則，在論及責任的大小和賠償金額的數量上，才需要考慮到侵權人的主觀過錯。因此在單純判定是否需要賠償的角度來說，美國是以無過錯責任為主的。

（二）英國

英國在知識產權侵權上以成文法方式進行規定，主要表現在這幾部知識產權法中。其中英國《專利法》第60條中規定了專利權侵權的成立條件是沒有經過專利權人許可而擅自使用其專利的行為，但在于損害結果的賠償上則要求嚴格一點。在英國《著作權法》第96條中規定：“如果事實證明被告在侵權之時不知道，也沒有理由認為其行為所及之作品享有著作權，原告不能要求損害賠償，但不影響要求采取依照第96條規定的可獲得的救濟方式。”[4]。

由以上表述可知，在知識產權侵權的成立上不以行為人的主觀過錯與否作為評判的標準，除了涉及到侵權損害賠償以外，其他如禁令、清算等請求權也不以行為人的主觀過錯為前提條件。而在損害賠償上，從《著作權法》第97條、《專利法》第60和62條的規定可以看出其適用的是過錯推定原則。

三、國際公約

（一）TRIPS第45條第1款

TRIPS協議對知識產權侵權的相關規定在一定程度上對于各締約國在立法和司法實踐中具有指導性的作用。本協議第45條第1款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。”

從以上的“知道或者應該知道”字眼可以看出，對于知識產權侵權損害賠償是以行為人是否具有主觀過錯為前提條件，但對侵權的構成則沒有規定在其中。對于過錯責任的理解，學者們仿佛爭議較少。但對于具體的“應當知道”即過錯的具體理解則看法不一。

筆者認為，從第45條的規定可以認定TRIPS協議對知識產權侵權的損害賠償是以行為人的主觀過錯為條件。至于對“應當知道”的理解，筆者也認為不是“明知故犯”，而是“疏忽大意”的過失，較明知故犯輕。對此條規定，我國著名學者鄭思成教授有不同的看法，他認為在TRIPS協議中，有幾個專門點出過錯責任的地方，如果該協議對知識產權侵權的處理是以過錯責任為主，則沒有必要再專門點出這幾個地方。因此他認為沒點出過錯責任的地方則是無錯責任原則，并以本條第2款對無過錯責任原則的規定來支撐其觀點。[5]對此，筆者反對鄭思成教授對TRIPS協議中歸責原則一刀切的做法，雖然該協議中沒有明著提出具體的歸責原則，但是我們也不能一概而論。相反，筆者認為從第45條第一款可以看出首先是以過錯責任為主線。

（二）TRIPS第45條第2款

對TRIPS協議第45條第2款的爭議比第一條較大，主要是爭議本條第2款的規定是屬于“不當得利”與無過錯無關，還是以“無過錯責任”為原則。該條第2款規定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當的情況下，即使侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令其返還所得利潤或支付預先確定的損害賠償費。”

對于本條第2款的規定彈性大，從“適當情況”可以看出這是一種補充，而不是為主。另外從“也可以”的字眼可以看出這里不是必須這么做。其次，也有的觀點認為本協議第45條第2款不是無過錯責任原則的規定，而只是指明其與不當得利之間的竟合。著名學者吳漢東先生認為：“本款中的“返還所得利潤”應是不當得利的范疇，不以其主觀過錯為前提，一旦所獲得的利益于法無據，均要返還受損害的人。同時他從本款中“返還”的字眼推定這一返還的利潤不一定是侵權所得，而是于法無據時就需返還。”

綜上所述，筆者認為這一款是對過錯責任原則的補充，而不是以無過錯責任原則為主。其次，不能一概而論地認為這種所謂不當得利的請求權都是侵權損害賠償請求權，相反也不能完全否認侵權損害賠償請求權的存在，只能說兩者存在竟合的關系。最后，對于不當得利部分的返還請求權與無過錯無關，因為不需要舉證，這一部分利潤是指一般情況下正常使用他人權利時需要支付的對價。而對于侵權損害賠償請求權則涉及無過錯原則，這一部分損失是指出支付對價外所獲得的利益。因此，筆者認為TRIPS協議第45條第2款是對第一款的補充，同時不能全然否定無過錯責任的存在，而是應該依據情況而定。

四、結語

通過對大陸法系和英美法系相關國家的知識產權侵權法以及TRIPS協議的研究和比較可以發現，在大陸法系國家的知識產權法中，對于侵權損害賠償的承擔上，體現出以過錯責任為原則，即行為人的主觀過錯決定侵權人是否承擔侵權損害賠償。對于除損害賠償外的其他如停止侵權、排除妨害、消除影響、賠禮道歉等請求權則以無過錯責任為原則。

在英美法系國家的知識產權法的規定中則沒有大陸法系國家那么統一。

對于TRIPS協議中的第45條第1款的分析，可以看出本款的規定是以過錯責任原則為主。而對本條第2款的規定爭議較多，觀點不一。盡管如此，筆者依然認為該協議第45條第2款是第一款的特殊情況或補充，不排除無過錯責任原則的適用，也不能完全排除不當得利請求權的存在。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]徐能軍.知識產權侵權歸責原則研究[D].暨南大學，2006（06）.

[2]黃箭.知識產權侵權歸責原則研究[D].湘潭大學，2004（01）.

[3]黃箭.知識產權侵權歸責原則研究[D].湘潭大學，2004（01）.

[4]吳漢東.試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論TRIPS第45條規定之實質精神[J].法商研究，2001（5）：3-11.

[5]肖剛.論著作權侵權損害賠償請求權[D].華東政法學院，2004（01）.