互聯網背景下孤兒作品的著作權保護

摘 要：孤兒作品是使用者為了取得一仍受版權保護的作品的許可，盡力查找著作權人而未果的作品。在選擇保護模式時要將國外經驗與本土資源相結合，構建符合我國的孤兒作品的保護制度。構建孤兒作品保護制度需要植入權利限制機制，實現孤兒作品的使用和保護的價值平衡

關鍵詞：孤兒作品；模式選擇；保護機制；權利限制

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0173-02

作者簡介：黃彥霈（1995-），男，河南南陽人，中南財經政法大學法學院，2014級本科生。

近年來，伴隨著互聯網領域的迅速擴展，數字化、網絡化更是融入人們日常生活中，孤兒作品的數量日益增多，對各國著作權法立法帶來嚴峻的挑戰。在我國現行著作權法中，相關規定相對分散，欠缺對孤兒作品完整的制度構建。盡管目前的修改草案對孤兒作品做出專門的規定，但較為粗略，仍需進一步的明確與細化。本文從孤兒作品的概念出發，借鑒國外立法實踐、模式選擇，解決互聯網背景下數字化帶來的困擾，實現保護與利用的利益平衡，發揮著作權法促進社會創造力的效用。

一、基本概念的界定：孤兒作品

（一）孤兒作品以受版權保護的作品為前提

孤兒作品從本質上來說是一種特殊的作品類型，所以其首先要滿足的是著作權法所要求作品的條件。這也是從根本上區分孤兒作品的范圍，避免將非著作權法上認定的作品納入到孤兒作品的范疇之中。其次，孤兒作品需排除不受著作權法保護的對象。例如，某些作品因超過保護期限，從而進入公有領域，此時使用者已享有不需許可直接使用的權利，是否為孤兒作品已無關緊要。

（二）孤兒作品要求使用者盡力尋找

在認定為孤兒作品之前，作品通常的表現形式為有兩種，第一種是作品的作者身份不明。針對這種情況，使用者不能直接將該作品簡單的理解為該作品為無主之物，從而擅自使用，不考慮真正著作權人的相關利益；第二種是作者身份明確的，這種情況下，使用者更是應該依法取得著作權人許可，方能使用。因此，不管是哪種表現形式，要認定為孤兒作品，使用者必須盡力尋找，盡到相應的勤勉義務。未盡力尋找或惡意隱瞞事實，則構成對作品著作權的侵犯。

（三）孤兒作品以作者不明或難以聯系為結果

如上述，要界定作品為孤兒作品，要求使用者經歷盡力尋找的這一過程，但針對孤兒作品概念來說，更強調的其結果，即作者下落不明或者無法聯系。①這里仍可以將孤兒作品分為兩類，真正的孤兒作品和表見的孤兒作品。本文認為這樣區分的意義在于以下幾方面，第一，可以較好的區分無主作品與孤兒作品的范疇；第二，極大減少孤兒作品的數量，減少司法資源的浪費；第三，從我國實際出發，當前急需解決的也是表見的孤兒作品，需要的特別的法律規范進行調整。②因此，在構建孤兒作品的保護制度時，更應以表見的孤兒作品為重心。

二、孤兒作品域外立法借鑒

為了實現二者的平衡，同時，順應數字化的潮流，各國針對孤兒作品在理論和實務領域皆作出較大的探索和實踐。目前，域外形成兩種較為成熟的模式，對域外立法的借鑒，有利于我國關于孤兒作品模式的選擇，在互聯網背景下實現對孤兒作品的版權保護。

（一）責任限制模式

責任限制模式由美國提出，具體條款規定《2006年孤兒作品法案》和《2008年孤兒作品法案》之中，③盡管上述法案至今未能通過，但仍值得借鑒。該模式對孤兒作品的使用者以及著作權人的責任都進行了限制，對使用者的限制為若要無須授權先行使用作品，必須盡到“勤勉而合理”的義務；而對著作權人的限制為著作權人出現可以要求使用人支付合理的費用，但非商業使用的除外。從總體上來看，責任限制模式將使用者的責任與著作權人權利的限制統一起來，但易造成使用者與著作權人地位不平等的狀態，導致孤兒作品的濫用，著作權人毫無討價還價的余地。④

（二）國家許可模式

國家許可模式是使用者在盡力尋找無果后，向國家專門機構遞交相關證據和使用孤兒作品的申請，經批準并提存使用費后可以利用的一種模式。該模式以加拿大、日本和韓國為代表，并逐步被較多國家所接受。該模式可以理解為一種“準強制許可+提存”⑤的模式，注重對著作權人的保護，即不管是否存在著作權人，其受報酬權仍可以得到保障。若使用人拒絕支付使用費，構成侵權。⑥

綜上而述，各國不同模式的選擇是基于各國具體國情所作出的利益衡量，為孤兒作品的保護作出巨大的貢獻。因此在選擇模式時更應立足于本國實踐，充分吸收借鑒域外經驗，才能恰當的處理好孤兒作品的保護和利用。

三、孤兒作品保護制度的完善

（一）明確勤勉搜尋義務的界定

根據新的修改草案規定，使用者要獲得許可需要提供已盡到勤勉搜尋義務的證據。這里可以將勤勉搜尋理解為先期履行的義務，⑦沒有盡到該義務的使用者無法享有使用孤兒作品的優先權。由此可以認識到，如何界定盡到勤勉搜尋義務至為重要，關系到能否取得許可使用，以及對侵權的抗辯。這就要求必須對其進行具體規定，而不能將其交由法官自由裁量。具體規定應采用列舉式，步驟式，只有當使用者按照以上的步驟進行查找之后仍未果才能許可使用。本文認為規定中可以將以下方面進行考量，官方信息，集體管理組織的數據，互聯網查詢結果，其他業內通用查找方式。此外，先前已被認定為孤兒作品的，使用者可以不經再次搜尋直接使用，以減少使用的成本。

（二）提存使用費的確定

新的修改草案中只是原則性規定向指定機構提交，而對究竟是何種機構，收費具體年限以及收費的具體標準言之不詳。本文認為，首先，指定機構應明確，同時不應局限于行政機構，應發揮集體管理組織的優勢，更有效的實現對組織管理；其次，關于年限，可以借鑒采用相同模式國家，并與國內實際相結合，但鑒于當前國民版權保護意識較弱，年限不應規定太短；最后，提存費的標準應有所區分，可以根據作品的類別性質、一般交易價格、使用程度等因素進行裁量，同時也應規定最高限額以免過多增加使用者的負擔。

（三）權利限制機制的植入

從新草案所選擇的模式可以得出，更傾向于對著作權人權益的保護，但若過于嚴格的保護著作權人的利益，一定程度上不利于知識文化的傳播，基于利益衡量理應對孤兒作品加以限制。

關于使用者的限制。第一，由于孤兒作品區別于傳統上的使用許可，使用范圍難以基于當事人合意確定，這就可能造成使用者濫用權利。因此，法律應當對使用范圍加以限制。第二，禁止使用者擅自轉讓孤兒作品，因重大事由必須轉讓的，須向相關機構登記。第三，著作權人復出，使用者需要經著作權人許可后才能繼續使用，以已提存使用費抗辯，不應予以支持。

關于著作權人限制。首先，使用者以非商業目的使用，著作權人不可以追償費用。其次，對于使用者善意、合理行使權利而未完成的成果，著作權人應給予一定合理時間允許使用者繼續使用。

四、結語

法的生命在于其實施，對孤兒作品的保護是著作權法發展應有之義，也是在互聯網時代順應數字化的體現。隨著孤兒作品現象增多，迫切需要將國外經驗與本土資源相結合，構建符合我國的孤兒作品的保護制度。因此，在保障原則性規定不變的前提下，逐步明細化、規范化，使其真正的適用于司法實踐之中，同時植入權利限制機制，以此更好實現孤兒作品的使用和保護的價值平衡。

[ 注 釋 ]

①http：//www.copyright.gov/orphan/，2017-3-1.

②周艷敏，宋慧獻.版權制度下“孤兒作品”問題[J].出版發行研究，2009（6）.

③and.

④管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——簡論我國著作權法相關條款的修改[J].河北法學，2013（6）.

⑤王遷.“孤兒作品”制度設計簡[J].中國版權，2013（1）.

⑥.

⑦杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議[J].電子知識產權，2013（3）.