承包商合同風險管理研究

王康敏

摘要：工程合同全壽命周期內都存在不同程度的風險。大多數施工總承包單位僅僅注重合同履行過程中的項目管理與合同風險管理，特別是關于履約過程中的各種工程索賠的管理。在招投標與合同訂立階段的合同風險管理常常被國內的許多承包商所忽視，而在這階段不僅決定了承包商投標決策的制定、還決定了業主與承包商之間權利義務的分配，因此本文選取這個角度作為合同全過程風險管理分析的重點。

Abstract： There are different degrees of risk in the life cycle of the project contract. Most construction general contracting units focus only on project management and contract risk management in the process of contract fulfillment， particularly with respect to the management of various engineering claims in the performance process. Contract risk management is often overlooked by many contractors at the stage of bidding and contracting， but in fact， this stage not only determines the contractor's decision making， but also determines the distribution of rights and obligations between the owner and the contractor. This paper selects this perspective as the focus of the whole process risk management analysis.

關鍵詞：合同；風險管理；承包商；全過程

Key words： contract；risk management；contractor；whole process

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）16-0065-03

1 投標前的工程合同審查階段

工程合同審查是一項十分繁雜的技術性工作。要求合同管理人員熟悉工程相關的法律、法規，充分理解合同條款。合同審查主要要做的工作包括審查合同的合法性、完善性，以及合同雙方權利與義務的關系分析、合同條款之間的聯系等。

1.1 合同合法性審查。通常由律師對工程合同的合法性進行審查，以此來控制合同文件的有效性。工程合同的簽訂與實施必須在國家法律、法規的基礎上進行，不得與之有相違背的地方。值得注意的是，不同的國家，對于不同類型的工程，工程法規的具體要求和內容可能不相同。這種情況一般在招標文件中會有特別的說明，承包商在審查合同時應當特別注意。

1.2 合同完備性審查。根據最新版的FIDIC合同條件的規定，工程合同的主要組成部分應當具有工程合同協議書、中標通知書、合同通用條款、合同專項條款、施工圖紙、工程量清單等相關合同文件。因此工程合同審查首先應對上述的各種合同文件、技術設計文件的齊全性進行仔細審查，如果發現合同文件不夠齊全，應及時向業主補充或者澄清。另外，還應進行合同條款完備性的審查，如合同條款是否齊全，各種問題是否都有明確規定、不漏項。否則會使合同雙方責任劃分不明確，對合同的解釋不一致而產生合同問題的爭端。

隨著社會經濟的發展，工程合同管理也的發展、各種合同關系也逐漸變得越來越復雜，合同條款的各項規定也逐漸完善起來，各種標準的合同文件也在不斷地修改和補充。但是，沒有一分任何一分合同文本是絕對標準和完備的，因為每個工程都是不一樣的，具有各自不同的特性，工程內容和要求也有很大的差異。其次，對于長期合作、工程項目相對簡單的合同雙方，雙方具有足夠的經驗和信任，可以遵循工程慣例中常規的做法、規范，以簡化復雜的合同條款，降低合同成本。

1.3 合同雙方權利與義務關系的審查。一般工程合同雙方具有十分復雜的權利責任關系，合同應公平合理地規定合同雙方的權利、義務和責任。由于工程合同是雙務合同，權利與義務是相互制約、互為前提的關系，如圖1所示。

合同雙方的任何一方得到一項權利的同時，必然要承擔與此相關的一項義務；當他有一個必須完成的義務時，則必然又會有與此義務相關的一項權利，并且這項權利是以完成該項義務為必須的。業主與承包商之間的合同權利與義務關系也是如此，業主擁有一項合同權利時，則一定會對應著承包商要付的一項義務；反之，承包商得到一項權利，又是對業主一項義務的對應。

如果合同規定了業主可以行使一項權利，則需要具體分析業主實行該項權利會對承包商產生什么樣的影響，業主行使權利的同時必然伴隨著要盡到相應的責任，而這個責任常常可以被承包商利用，變成權利，同時對業主產生權利制約，這樣才能確保業主擁有權利的合理性；如果合同規定了承包商要完成一項任務，那么承包商應當仔細分析完成這項合同義務需要什么樣的條件，特別是需要業主提供的條件業主是否已經提供，在這樣明確規定的前提下，雙方都具有各自的約束，才能平衡好合同雙方權利與義務的關系。

每一項工程項目的建設過程都具有其內部活動之間的邏輯聯系，因此要進行各個工程活動之間的合同所定義的邏輯關系的審查。若雙方的責任互為條件的，雙方的義務也存在某種邏輯關系。即雙方的每個任務都需要彼此之間的相互配合才能完成。例如，下圖所示的某工程設計和施工之間的責任邏輯關系，業主通過向承包商提供工程項目的勘察基礎資料，讓承包商完成工程設計中的一個部分，承包商完成設計任務之后必須向業主報告審查，通過業主認準之后才能進行下一步的施工，每一個環節都需要相互之間的共同協調和配合，如圖2所示。

每一份工程合同的工程條款之間也具有內在的邏輯關系，因此要進行合同條款之間內在聯系的審查。每一項合同條款所定義的合同要求或者合同問題都具有一定的內在邏輯關系，通過這些內在聯系共同形成一個有機整體，才能構成一份完整的合同。例如合同條款規定的每一道工序的管理，包括關于工程質量管理方面的程序、關于合同價格方面的規定、工程變更的規定這些相對應的合同條款規定是相互聯系的，只有工程師對工程質量檢查合格，并簽發了合格證書，才能進入計價計量程序，工程變更確認簽字之后，才能進行工程款的結算。從這一點可以看出，合同管理人員應當十分注重合同的整體性，合同條款之間的內在聯系、矛盾和不足。修改合同時若只對合同部分條款進行補充、增加或刪減，而忽略了合同的整體性，則十分容易與合同其他部分產生相互矛盾的問題。

2 工程合同訂立階段

現如今工程承包市場的競爭越來越激烈，招標程序與招標文件也越來越完備，工程項目往往趨向于加大承包商的工程風險與責任。承包商在招標投標過程中是處于買方位置，想要簽訂一個對承包商自身合理有利的文件往往十分的困難。因此，承包商必須在合同簽訂之間，非常仔細透徹地研究合同文件，對合同條款中不利的部分、要承擔哪些責任、可能帶來的風險與問題是十分清楚的，并做好重復的準備工作與應對措施。

承包商在獲得招標文件開始，就應當對工程合同條款的風險進行評估和分析。在投標階段，承包商要對工程風險作出全面的預測和分析。主要考慮三個方面的問題，第一，工程實施過程中可能產生的風險及風險類型、風險有何規律；第二，如果發生了風險，會對工程項目實施過程中的工期、成本、質量產生多大程度的影響，承包商會因此承擔多大的經濟責任甚至法律責任；第三，如何制定出有效可行的風險應對策略來規避風險。

在整個合同簽訂階段，承包商需要組織非常強有力的投標班子，并且需要企業工作人員與項目人員的共同協調配合工作。在這個階段設計到的合同風險管理工作主要有四個方面，第一，投標及合同簽訂的決策工作，例如投標方向的選擇、全面正確地分析招標文件、投標策略的確定、合同談判策略、合同簽訂決策等；第二，進行合同談判工作，承包商應當根據需要成立專門的合同談判小組，并從中選擇熟悉工程合同條款、有豐富的合同管理經驗和能力的人作為主持人，主持相關的合同談判工作；第三，合同評審工作，通過對合同的分析與評審，為工程投標報價的確定、報價策略的制定、合同談判與簽訂工作的進行提供決策信息，并可以對合同風險管理提出意見；第四，選擇分包單位，進行工程項目的分包，包括專業工程分包、勞務工程分包、設備采購的分包等，制定相應的分包合同，以及各個分包單位之間的組織、管理與協調工作。

3 工程合同全工程風險管理總結

工程合同風險管理是一項十分系統、復雜的工作，在合同的不同階段有著不同的管理重點，歸納起來主要分為項目投標前、項目投標與合同談判階段、工程合同履行直到工程竣工階段、工程質量缺陷責任期階段。承包商對于工程合同全過程管理以及其實施方案見表1。

對于承包商來說，全過程的合同風險管理工作有幾下幾個方面的難點與挑戰：

第一，在整個建設工程全壽命周期內，各個階段的工程項目建設任務是分別分別給不同的部門完成的，例如一般是由企業的開發部或者商務部進行項目跟蹤階段的合同管理工作，由招投標部門實施項目投標前、項目投標階段，在工程合同簽訂之后，又會將項目交給企業的項目部實施，當項目竣工移交之后，又會有另外的部門跟蹤項目質量保證期內項目缺陷的維修、整改工作。不同的部門成員對于合同風險的認識水平、管理經驗是不一樣的，如何能做到工程合同全壽命周期內各個階段的合同管理工作有效的銜接，風險管理知識的傳遞和共享，需要各個部門的團隊協作和配合，并且落實好風險管理措施。

第二，在工程項目合同風險管理的全壽命周期內，風險是無時無刻都會存在變化的，隨著工程項目實施的進行，可能會產生新的風險并對項目造成難以預測的影響，因此要進行隨時的合同風險管理工作的預測、風險應對措施的制定工作。

第三，工程合同風險管理的全壽命周期內，不同階段有著不同風險管理的難點與重點，也有著不同的風險管理內容與應對措施，許多承包商在工程合同簽訂前并不重視合同的風險管理，即不重視工程項目的調查和分析工作，未對合同進行詳細的審查，因此直接影響其投標報價策略，甚至簽訂合同的失誤，如簽訂一份風險分配不合理的工程合同，在工程項目實施階段會產生大量的困難與爭端。

國際上許多知名的建筑企業、工程承包商都對工程合同的全過程風險管理十分重視，并配有專門的部門、專業的合同風險管理人員，并且做到全過程重視、全員工參與、全面的思維策略，這樣才能讓出全過程風險管理工作取得成效。

參考文獻：

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