一起非法代孕龍鳳胎孩子監護權官司

敖穎婕+劉皓+周凱

婚后未能孕育的夫婦求子心切，想方設法找來卵子，然后再“借腹”代孕生了一對龍鳳胎。然而天有不測風云，一雙兒女才滿3歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世。為此，在公公婆婆和兒媳之間爆發了一場爭奪孩子監護權的訴訟大戰。上海市第一中級人民法院對此案終審宣判，判決駁回祖父母要求擔任孩子監護人并進行撫養的訴訟請求。這起對非法代孕子女監護權歸屬訴訟的判決，在全國是首例。

再婚夫婦“借腹”代孕生下龍鳳胎，丈夫離世后孩子監護權引發爭端

高俊是老高夫婦唯一的兒子。2007年4月28日，高俊在經歷了兩段失敗的婚姻后，與同樣離婚的李琳登記結婚。

婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主動提出希望撫養與丈夫有血緣關系的子女。經過商量，兩人決定以找人代孕的方式“圓夢”。他們通過網上找到一家代孕公司，購買了他人的卵子，并由高俊提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，委托另一名女性代孕分娩生育。

高俊、李琳前后共花費了數十萬元，終于在2011年2月13日，如愿獲得了一對可愛的龍鳳雙胞胎小清和小詩。

然而禍福無常。2014年2月，高俊患急性胰腺炎經救治無效離世。突如其來的變故，讓兩個3歲的孩子失去了父親。同時，也讓高俊的父母和妻子之間，因為孩子的監護權產生了無法調和的矛盾。

2014年12月29日，老高夫婦將李琳訴至法院，雙方為孩子的監護撫養問題對簿公堂。老高夫婦訴稱，兒子高俊是兩個孩子的生父，但李琳與孩子無親生血緣關系，故要求由其夫婦取得兩個孩子的監護權。為證明自己的撫養能力，老高夫婦還拿出了一份居住在美國的女兒出具的承諾，證明女兒愿意協助他們撫養兩個孩子。

李琳則堅決不同意老人的訴請。她說：“兩個孩子自出生起一直是我在撫養，應推定為我和高俊的婚生子女。如果無法認定為婚生子女，那孩子自出生之日起便與我共同生活，也形成事實收養關系。”

李琳的訴訟代理人也辯稱，如法院無法認定小清、小詩為高俊與李琳的婚生子女或事實收養子女，那么在無法確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，也應駁回原告老高夫婦要求成為監護人的訴訟請求。

一審把孩子監護權判給祖父母，二審改判監護權歸母親

一審審理中，法院委托權威機構進行DNA鑒定，結論為：不排除高俊父母與小清、小詩之間存在祖孫親緣關系，可以排除李琳為小清、小詩的生物學母親。

2015年7月29日，一審以李琳與小清、小詩之間欠缺法定的必備要件，故未建立合法的收養關系，以及代孕行為本身不具合法性，李琳與小清、小詩不構成擬制血親關系等為由，判決小清、小詩由原告老高夫婦監護，李琳將小清、小詩交由兩原告撫養。

一審判決后，李琳不服，向上海一中法院提起了上訴。

2015年11月16日，上海一中法院公開開庭審理這起上訴案件。庭審中，雙方圍繞代孕所生子女的法律地位的認定，以及李琳與小清、小詩是否成立擬制血親關系，小清、小詩的監護權歸屬問題等爭議焦點，展開了激辯。

李琳當庭稱：“如果獲得孩子的監護權，我將以自己的能力撫養，并同意法院將兩名孩子繼承所得的財產凍結，等孩子年滿18周歲之后再給孩子。”

李琳還表示，如果她取得兩名孩子的監護權，會同意公公婆婆探望孩子。但這一番表態并不為老高夫婦所接受，他們始終堅持要求取得兩個孩子的監護權。

上海一中法院審理后認為，小清、小詩是李琳與高俊結婚后，由高俊與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨高俊、李琳夫婦共同生活近3年之久，高俊去世后又隨李琳共同生活達2年，李琳與小清、小詩已形成有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規定。而作為祖父母的老高夫婦，監護順序在李琳之后，故其提起監護權主張不符合法律規定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由李琳取得監護權亦更有利于孩子的健康成長。因此，改判駁回被上訴人老高夫婦的原審訴訟請求。

法官連線：代孕衍生法律關系待厘清；代孕行為違法，兒童利益為大

代孕所生子女的親子關系認定，具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基于傳統的倫理觀念、文化背景等的接受程度。

目前，我國法律對此缺乏相關規定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說4種學說。我們認為，“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。

另外，“分娩者為母”的認定原則，也與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。由此認定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應根據“分娩者為母”原則認定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關系的高俊。由于高俊與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女當屬非婚生子女。

繼父母子女關系的子女范圍，不應僅限于婚生子女，亦應包括非婚生子女。而《婚姻法》在區分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關系時，是以是否存在撫養教育的事實作為衡量標準的。至于子女的出生時間在締結婚姻之前還是之后，并非認定有撫養關系的繼父母子女關系的實質要件。

5年來，李琳已完全將兩名孩子視為自己的子女，并履行了作為一名母親對孩子的撫養、保護、教育、照顧等諸項義務，所以應認定雙方之間已形成有撫養關系的繼父母子女關系。這一擬制血親的繼父母子女關系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除。因此，高俊的死亡，并不能使李琳與兩名孩子之間已存在的有撫養關系的繼父母子女關系自然終止。

無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予一體同等保護。根據兒童最大利益原則，從雙方的監護能力、孩子對生活環境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監護權歸李琳更有利于孩子的健康成長。據此認定，小清、小詩的監護權應歸于李琳。

（文中人物均系化名）

（插圖：劉昌海）