[摘 要]現行法之所以強制旅行社投保旅責險,其主要目的在于為旅游事故受害人提供基本保障。然而,《旅行社責任保險管理辦法》在諸多制度上沿襲了《保險法》關于自愿保險的規定,致使旅責險的制度功能難以彰顯,立法目的難以實現。我國未來立法應當在厘清旅責險“第三者”范圍的基礎上,賦予受害第三者直接請求保險人賠付保險金的權利。無論是旅行社還是保險人,原則上不得撤銷或解除合同,以最大限度維持合同之存續。旅責險的賠付范圍限于受害人因人身傷亡而發生的財產損害,履行利益損害、財物損害以及精神損害等與基本保障無關,因此不應納入賠付范圍。保險人之免責事由應受嚴格限制,司法實踐中常見的旅行社違法違規行為、履行輔助人故意行為等原則上不得作為保險人對抗受害人的免責事由。
[關鍵詞]旅行社責任保險;賠付對象;構成要件;賠付范圍;免責事由
[中圖分類號]F59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002-5006(2017)06-0119-08
Doi: 10.3969/j.issn.1002-5006.2017.06.016
引言
旅行社責任保險(以下簡稱“旅責險”)是以旅行社對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的強制性保險。現行法之所以強制旅行社投保旅責險,其主要目的是為旅游事故中的受害人提供基本保障,使其遭受損害后能夠迅速獲得賠償[1]。顯然,這與以分散和轉移被保險人責任風險為目的的自愿保險存在顯著區別。誠如耶林所言,目的是全部法律的創造者,每條法律規則的產生都源于一種目的[2]。既然旅責險與自愿保險在立法目的上存在明顯差異,那么,在具體制度構造上二者理應有所區隔。然而,國家旅游局與中國保監會于2010年聯合發布的《旅行社責任保險管理辦法》(以下簡稱《旅責險辦法》)在諸多制度上沿襲了《保險法》關于自愿保險的規定,對旅責險的強制屬性和涉他屬性并未作充分考量,致使旅責險的制度功能難以彰顯,立法目的難以實現。
旅責險賠付問題是貫穿旅責險制度構造中的一條主線,它不僅涉及保險人應當向誰賠的問題,而且還涉及保險人賠不賠以及如何賠的問題。因此,本文以旅責險賠付制度之反思與重構為題,圍繞保險人的賠付對象、賠付義務之構成、賠付范圍以及免責事由展開研究,檢討《旅責險辦法》之相關規定,并著重回答以下問題:如何確定旅責險“第三者”的范圍?第三者于損害事故發生后能否直接請求保險人賠付保險金?如何確定保險事故?第三者所遭受的哪些損害可以請求保險人賠付?保險人免責事由應如何界定?
1 旅責險賠付對象之厘清
在旅責險中,旅行社既是旅責險的投保人,也是旅責險的被保險人。因此,保險事故發生后,保險人應當向旅行社賠付保險金。根據《保險法》第65條第三款之規定,責任保險的被保險人給第三者造成損害,被保險人未向該第三者賠償的,保險人不得向被保險人賠償保險金。因此,保險人向被保險人賠付保險金的前提是,被保險人已經對第三者承擔了賠償責任。在實踐中,被保險人通常不會主動向第三者承擔賠償責任,這是因為,被保險人與第三者作為利益沖突的兩極很難就賠償責任達成一致。即使達成一致,被保險人也可能因資不抵債而無力賠償或因擔心后續索賠中保險人的諸多抗辯而拒絕先行賠付。在此僵局中,保險人因隱藏在被保險人不能清償或拒絕賠償的盾牌之后而獲得遲延利益[3],而第三者則難以獲得及時救濟。為此,《保險法》第65條第一款規定,被保險人給第三者造成損害的,保險人可以依照法律的規定或者合同的約定,直接向該第三者賠付保險金。易言之,在法律有規定或合同有約定的情形下,保險人得直接向第三者賠付保險金。此外。根據《保險法》第65條第三款之規定,被保險人對第三者應負的賠償責任確定的,根據被保險人的請求,保險人應當直接向該第三者賠償保險金。因此,在責任保險中,被保險人和第三者均可作為保險金的受領主體。
然有疑問的是,如何確定旅責險“第三者”的范圍?《旅責險辦法》第2條后段規定:“本辦法所稱旅行社責任保險,是指以旅行社因其組織的旅游活動對旅游者和受其委派并為旅游者提供服務的導游或者領隊人員依法應當承擔的賠償責任為保險標的的保險。”據此,第三者的范圍不僅包括旅游者,而且還包括受旅行社委派并為旅游者提供服務的導游或者領隊人員。然而,將導游或者領隊人員納入旅責險第三者的范疇,不僅存在理論障礙,而且存在操作困難。根據《旅游法》第38條以及《導游人員管理條例》第4條之規定,導游可區分為專職導游和社會導游。然無論是專職導游還是社會導游,他們都是接受旅行社委派并為旅游者提供服務的工作人員。因此,導游是被保險人的內部成員,將其納入旅責險第三者范圍,混淆了被保險人與第三者之區分,有違責任保險的基本原理。有學者認為,把導游和領隊人員列為旅責險第三者的做法,實際上是把旅行社對導游和領隊人員的雇主責任險并入了旅行社責任保險之中,其主要目的在于對缺乏社會保險保障的社會導游提供基本保護[4]。然通過旅責險來解決社會導游的勞動保護問題只是權宜之計,而并非長效解決機制[5]。旅責險與社會保險在賠付條件、賠付范圍等方面存在顯著差異,旅責險有其自身制度價值,不可能為社會導游提供基本社會保障。為此,應進一步完善導游用工制度,實現社會保險對導游的全覆蓋,并在此基礎上重新調整旅責險第三者的范圍,將其嚴格限定為旅游者。
2 第三者直接賠付請求權之證成
雖然第三者可直接受領保險金,但并不意味著第三者可直接請求保險人賠付保險金,畢竟給付 之受領權不同于給付請求權。在旅責險中,第三者是否有權直接請求保險人賠付保險金,理論上存在較大爭議。根據債之相對性,保險賠付關系與侵權賠償關系相互分離,互不影響。在保險賠付關系中,第三者既非合同當事人,也非被保險人,因此,第三者原則上不能直接請求保險人賠付保險金。值得一提的是,責任保險在性質上屬于財產保險,這與以人的壽命和身體為保險標的的人身保險存在本質區別。在人身保險中,被保險人或者投保人可指定受益人。保險事故發生后,受益人可直接 請求保險人賠付保險金。然而,在責任保險中,并不存在受益人這一主體,因此,被保險人或者投保人不可能指定第三者為受益人,賦予其直接賠付請求權。
如果嚴格貫徹債之相對性,在被保險人不履行賠付責任,也不請求保險人向第三者賠付保險金的情況下,第三者的權益將難以獲得有效保護。為此,《保險法》在一定程度上突破了債之相對性,賦予第三者在特定條件下請求保險人賠付保險金的權利。該法第65條第二款規定,被保險人對第三者應負的賠償責任確定且被保險人怠于請求的,第三者有權就其應獲賠償部分向保險人請求賠償保險金。所謂“被保險人對第三者應負的賠償責任確定”是指被保險人對第三者的損害賠償責任經依法和解、調解、訴訟或仲裁已經確定[6]。因此,在被保險人拒絕和解或調解的情形下,第三者只有通過訴訟或仲裁確定被保險人賠償責任后,才能請求保險人賠付保險金。而這一請求權的行使又可能因保險人的抗辯而引發二次訴訟,致使第三者陷入漫長的索賠程序中。《旅責險辦法》第20條在表述上完全照搬了《保險法》第65條第二款之規定,因此,在解釋論上該條應與《保險法》第65條第二款作相同理解1。即在旅責險項下,旅游事故受害人未經訴訟、仲裁確定旅行社賠償責任的,不得請求保險人賠付保險金。《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“法釋[2010]13號”)從程序上對此作了確認,該解釋第5條規定,在旅游者與旅游經營者1損害賠償糾紛中,人民法院可將保險人列為訴訟第三人,而非被告。該司法解釋的起草者認為,之所以將保險人列為第三人,理由在于,旅行社是旅責險的投保人和受益人,旅游者與保險公司之間沒有合同關系,根據合同的相對性原理,旅游者不能直接向保險公司請求賠償[7]。然吊詭的是,在司法實踐中,很多法院雖然將保險人列為訴訟第三人,但仍違反訴訟法之基本原理,判決保險人直接向第三者賠付保險金2。
事實上,強制責任保險之所以犧牲私法上合同自由之精神,強制投保人締結責任保險,其主要目的在于保障第三者于損害發生時能夠獲得及時、充分的賠償。易言之,強制責任保險最主要、最直接的保護對象是第三者,而非被保險人。因此,賦予第三者保險金直接請求權是強制責任保險制度的內在要求[8]。從域外強制責任保險立法來看,比利時、西班牙、德國等為實用目的,亦賦予了第三者直接請求權[9]。旅責險作為強制保險,具有強烈的第三人利益保護屬性,而《旅責險辦法》第20條仍照搬《保險法》第65條第二款關于自愿責任保險的規定,嚴格限制第三者的直接請求權,顯然沒有考慮到旅責險的這一屬性。因此,我國未來立法應作出修正,賦予第三者于損害事故發生后直接請求保險人賠付保險金的權利。對于這一制度安排,可能會受到質疑,即直接賦予第三者直接請求權,會加重保險人的負擔,導致利益安排失衡。事實上,第三者于旅游事故發生后,直接以旅行社及其保險人為被告行使賠償請求權,并不會加重保險人的負擔。原因在于,保險人不僅可以旅行社對第三者的抗辯權對抗第三者,而且可以保險人對旅行社的抗辯權對抗第三者。易言之,面對第三者的保險金請求權,保險人享有雙重抗辯權。
3 保險人賠付義務之基本構成
上述研究表明,被保險人與第三者均可直接請求保險人賠付保險金。對被保險人而言,只有在對第三者完成賠付的前提下才能請求保險人賠付保險金。而對于第三者而言,只有在未獲得被保險人賠付的情況下才能請求保險人賠付保險金。除這些特殊要件外,保險人賠付義務之成立尚需以下基本要件:
3.1 當事人之間存在有效的保險合同
保險人的賠付義務在性質上屬于合同義務,因此,保險事故發生時保險人與投保人之間存在有效的合同是保險人賠付保險金的前提。然旅責險合同成立后,其效力評價如何展開?投保人能否行使任意解除權?保險人能否行使法定解除權?筆者認為,基于旅責險合同的強制屬性和涉他屬性,其效力評價應與普通合同有所區別。以合同效力瑕疵為例,《合同法》第54條規定,合同一方當事人意思表示錯誤或表意不自由,則該合同為可撤銷合同。該條的理論基礎在于,合同系當事人安排權利義務的手段,其拘束力來源于當事人真實的合意[10]。既然一方當事人意思表示存在錯誤或表意不自由,則所作出的意思表示就不是其真實的意思,合同的拘束力就要受到影響。然而,此種安排沒有考慮到那些未直接參與法律行為、但與該法律行為具有直接利害關系的第三人的利益[11]。旅責險具有強烈的第三人利益屬性,在性質上近似于為第三人利益的合同。且這種第三人利益屬性并非合同當事人私法自治的產物,而系法律基于公共利益而作出的強制安排。因此,在旅責險合同中,合同效力的評價應當兼顧第三者的利益,當事人意思表示瑕疵原則上不影響合同效力。
《保險法》第15條規定,除法律另有規定或合同另有約定外,保險合同成立后,投保人可以解除合同。根據權威的法律釋義意見,該條之所以賦予投保人任意解除權,目的在于授予投保人解除合同的充分自由,使投保人對自己利益的保護有更多的選擇合同相對人的機會[12]。然亦有學者對此提出質疑,認為投保人的選擇自由并非絕對,任意解除權的行使不僅違反合同必須遵守原則,而且會損害第三人的期待利益。因此,應當對《保險法》第15條作出修正[13]。《旅責險辦法》第12條將這一極具爭議的條款適用于旅責險,也規定旅行社享有任意解除權。顯然,這一規定值得商榷。旅責險是法律強制締約的結果,如果旅行社投保旅責險后,仍賦予其任意解除合同的權利,則不僅與強制締約的制度安排有所抵觸,而且還會損害第三者的賠付利益。因此,在旅責險中,不應賦予旅行社任意解除權。
《旅責險辦法》第11條規定,保險合同成立后,除符合《保險法》規定的情形外,保險公司不得解除保險合同。易言之,只要符合《保險法》規定的條件,保險人仍得解除合同。根據《保險法》第16條第二款、第27條以及第52條之規定,投保人違反如實告知義務,欺詐索賠或者保險標的危險增加,被保險人未盡通知義務的,保險人有權解除合同。正如前文所言,強制責任保險最主要、最直接的保護對象是第三者,而非被保險人。如果因投保人、被保險人違反法定義務而賦予保險人解除權,則會導致無辜的受害人失去責任保險之保障[14]。因此,為貫徹強制保險之立法意旨,保護旅游事故中的受害人,《旅責險辦法》不應賦予保險人法定解除權。這一制度安排雖然對于保險人過于嚴苛,但可通過賦予保險人對投保人損害賠償請求權、保費增加請求權等實現利益平衡。
3.2 保險期間發生保險事故
保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故。《旅行社責任保險統保示范項目保險條款》(以下簡稱《示范條款》)第3條第一款規定:“在本保險期間或保險合同列明的追溯期內,被保險人在組織、接待的旅游活動中發生旅游者人身傷害事件,被保險人依照中華人民共和國法律對旅游者的人身傷害應承擔的賠償責任,并在本保險期間內向保險人提出索賠的,保險人按照本保險合同的約定負責賠償。”1這一規定對保險人的賠付責任作了嚴格限定,即只有被保險人對旅游者賠償責任依法成立且在保險期間向保險人提出索賠的,保險人才承擔賠償責任。易言之,即使旅游者所遭受的損害事故發生在保險期間,但超過該期間提出索賠的,保險人仍不予賠償。顯然,這不符合投保人的客觀合理預期。投保人之所以選擇在其營業期間投保旅責險,其目的在于確保此期間發生的責任風險能夠轉移,至于提起索賠的時間則難以控制。因此,在旅責險中,旅行社賠償責任依法成立即可認定保險事故業已發生,至于被保險人是否在保險期間提起索賠則在所不問。
值得一提的是,旅行社對第三者到底應承擔何種賠償責任,現行法存在規范沖突。以包價旅游合同2履行輔助人致旅游者損害為例,法釋[2010]13號第14條規定,因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的,由旅游輔助服務者承擔侵權責任;旅游經營者未盡謹慎選擇義務的,承擔相應的補充責任3。然《旅游法》第71條規定,由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的,由地接社、履行輔助人與組團社承擔不真正連帶責任。組團社承擔責任后可向地接社、履行輔助人追償4。法釋[2010]13號第14條規定的“相應的補充責任”與《旅游法》第71條規定的不真正連帶責任在歸責原則、責任內容等方面均存在明顯差異,損害事故發生后,旅行社到底應當承擔何種責任,不無疑問。筆者認為,旅游輔助服務者作為接受旅行社委托并為旅游者實際提供旅游服務的主體,在性質上類似于傳統民法理論上的事務輔助人。根據報償責任理論,使用他人來完成自己之事務者,應對事務輔助人在處理事務過程中導致的損害承擔責任。另外,旅游輔助服務者雖然是事務輔助人,但它在經濟上獨立于旅行社,有別于旅行社的雇員。因此,旅游輔助服務者造成旅游者損害的,也應承擔賠償責任。所以,《旅游法》第71條關于旅行社與履行輔助人承擔不真正連帶責任的規定更為合理。因此,在履行輔助人致旅游者損害之情形,保險人之賠付責任應依據《旅游法》第71條予以確定。
4 旅責險賠付范圍之界定
在旅責險中,并非第三者遭受的所有損害均可獲得旅責險保險人的賠付,因此,如何界定旅責險賠付范圍,系問題爭議之焦點。在旅游事故中,受害人所遭受的損害既包括履行利益損害,也包括固有利益損害。前者主要因旅行社不履行合同義務或履行合同義務存在瑕疵引起,如拒絕提供旅游服務、擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等[15];后者主要因旅行社違反合同法上的保護義務或侵權法上的安全保障義務引起。從《旅責險辦法》第4條的規定來看,旅責險保險人僅賠償受害人遭受的固有利益損害,履行利益損害則被排除在外。該條規定:“旅行社責任保險的保險責任,應當包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身傷亡、財產損失承擔的賠償責任和依法對受旅行社委派并為旅游者提供服務的導游或者領隊人員的人身傷亡承擔的賠償責任。”正如前文所言,旅責險的主要目的是為旅游事故中的受害人提供保護,此種保護主要表現在為受害人提供基本生活保障和基本醫療保障。在旅游合同中,旅游者的履行利益是因旅行社提供良好服務而帶來愉悅的旅游體驗,顯然,此種利益損害與基本保障無關。因此,《旅責險辦法》將履行利益排除在旅責險保護范圍之外的做法值得肯定。
《旅責險辦法》第4條區分受害人身份而提供不同程度的保障,旅游者的人身損害和財物損害可獲得保險賠付,而對于導游、領隊人員,則僅人身損害能夠獲得保險賠付。該條將旅游者的財物損害納入旅責險保障范圍,以表明旅游者與導游、領隊人員在保險待遇上存在差異。事實上,無論是旅游者還是導游、領隊人員,其財物損害均不應納入旅責險保障范圍。理由如下:首先,旅責險作為強制保險,其實質是法律對旅行社締約自由的限制及對旅行社財產權(保費)的剝奪。旅游者之財產權與旅行社之財產權同等重要,并無優先保護之效力。因此,犧牲私法上契約自由之精神,強制為旅游者之財物損害提供保險保障,有違憲法上的比例原則;其次,將旅游者之財物損害納入保險保障范圍,易引發保險欺詐,進而損害旅責險制度的健康運行;最后,將旅游者之財物損害排除在保險保障范圍之外,可以節約保險資金,提高人身損害賠付的限額,進而實現旅責險的制度價值。
在旅游事故中,受害人因人身傷亡而發生的損害包括財產損害和精神損害。對于因人身傷亡而發生的醫療費、殘疾輔助器具費等財產損害,理應由保險人賠付。然因人身傷亡而發生的精神損害,是否應當納入旅責險的賠付范圍,則不無疑問。《旅責險辦法》第18條第二款規定:“責任限額……由旅行社與保險公司協商確定,但每人人身傷亡責任限額不得低于20萬元人民幣。”該責任限額并未對人身傷亡引發的損害類型作出限制。《示范條款》第7條明確規定,經人民法院判決應由被保險人承擔的精神損害賠償責任,保險人依照本保險合同的約定負責賠償。然筆者認為,受害人因人身傷亡而發生的精神損害不應納入旅責險的賠付范圍。這是因為,我國現行法之所以強制旅行社投保責任保險,其目的在于為旅游事故中的受害人提供基本醫療和生活保障,而精神損害賠償與基本保障無關。因此,在我國旅責險賠付水平比較低的情況下,應當將有限的資源用于賠償因人身傷亡而導致的財產損害。綜上,旅責險的賠付范圍僅限于受害人因人身傷亡而發生的財產損害,履行利益損害、財物損害以及因人身傷亡而發生的精神損害不應納入旅責險保障范圍。
5 保險人之免責事由
旅責險之免責事由是指雖然滿足保險人賠付義務之構成要件,但法律特別規定或合同特別約定保險人不承擔賠付義務的事由。對于旅責險之免責事由,《旅責險辦法》未作出規定。然在司法實踐中,保險人提供的保單列舉了諸多免除保險人賠付義務的事由。比如,永誠保險公司提供的保單約定:被保險人的旅游服務質量未達到國家、行業或合同約定的標準;無導游服務的散客旅游活動;被保險人委托非旅行社的單位或個人代理旅游業務;被保險人與旅行者未訂立書面旅游合同的,保險人不承擔賠付責任1。中華聯合保險公司提供的保單約定:投保人、被保險人或其代表或其雇員的重大過失、故意行為或違法行為;旅游者,導游或領隊從事賽馬、賽車、潛水等高風險活動造成損失的,保險人不負責賠償2。安誠財產保險公司提供的保單約定,旅游者從事賽車、賽馬、滑雪等高風險活動造成人身傷亡或財產損失的,保險人不負責賠償3。《示范條款》約定,被保險人的故意行為、違法行為或違規行為造成損失的,保險人免責。但被保險人的違法行為或違規行為與保險事故的發生無因果關系的除外。
如何判斷上述免責條款的效力,系司法實踐中當事人爭議的焦點。從各地法院的裁判文書來看,不同法院之間判決結果存在較大分歧。比如,在重慶雪狼國際旅行社與永誠保險重慶分公司糾紛案中,重慶市第一中級人民法院認為,保險公司未對免責條款盡到應有的提示說明義務。即使雪狼旅行社作為專業旅游機構,仍然不能因此免除保險公司應盡的提示說明義務。因此,根據《保險法》17條之規定,判定免責條款無效,保險公司應承擔賠償責任1。然在永利國際旅行社與中華聯合北京分公司糾紛案中,北京鐵路運輸中級法院認為,永利國際旅行社作為組織旅游的專業機構,在不完全具備相應條件的情況下組織旅客進行浮潛活動,應當預見到旅客可能發生溺水的風險,但未能依據合同約定及時通知保險人,也未能采取充分地應對保障措施,其輕信事故不會發生的主觀心態和客觀行為表現,符合旅行社責任險條款第五條第五項:“因投保人、被保險人或其代表人的重大過失,保險人不負賠償責任”的約定。因此,保險人不承擔賠償責任2。又比如,在成都雅竹旅行社與人保財險武侯支公司糾紛案中,成都市武侯區人民法院認為,原告選擇的道路客運的經營者(陽某)經營的車輛并無客運資質,不具有合法經營資格,故原告存在違規行為。原告該違規行為(選擇無合法經營資格的道路旅游客運經營者)與陽某操作不當發生交通事故導致郭某某及陳某某死亡明顯具有因果關系,故本案保險事故屬于被告免責范圍3。
筆者認為,保險人提供的免責條款應當受到嚴格的司法審查和控制。正如前文所言,旅責險是強制保險,其主要目的是為旅游事故中的受害人提供保障。如果因被保險人存在違法違規行為或組織高風險旅游活動等事由而免除保險人賠付責任,則難以實現旅責險的制度價值。雖然部分法院以保險人對免責條款未盡提示說明義務為由,根據《保險法》第17條之規定認定免責條款無效,但這一限制作用十分有限。因此,我國未來立法應當對保險人免責事由作出嚴格限制,禁止保險人濫設免責條款。以我國臺灣地區2016年“7·19”火燒游覽車事件為例,即使受害人之損害系因游覽車司機故意所為,旅責險保險人仍應向受害人賠付保險金。當然,為了鼓勵和引導旅行社合法經營,采取有效措施防范旅游風險,旅責險保單可約定:被保險人存在故意行為、違法行為或違規行為導致損害發生的,保險人履行賠付義務后,可向被保險人追償。
6 結論
旅責險是以旅行社對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的強制性保險,其最主要、最直接的保護對象是第三者,而非被保險人。因此,在制度構造上,旅責險應與自愿責任保險有所區隔。損害事故發生后,第三者得直接請求保險人賠付保險金,而不受《旅責險辦法》第20條之牽制。在導游用工制度尚不完善的背景下,將導游、領隊人員納入“第三者”范疇,由旅責險替代工傷保險提供基本保障,有其積極意義。我國未來立法應當完善導游用工制度,實現社會保險對導游的全覆蓋,進而將導游、領隊人員排除在旅責險第三者范圍之外。旅責險保險人的賠付義務在性質上屬于合同義務,因此,保險人與旅行社之間存在有效的保險合同是保險人賠付保險金的前提條件。旅責險合同具有強制屬性和涉他屬性,其在效力評價上應有別于普通合同。無論保險人還是被保險人,均不能單方解除保險合同。第三者在旅游事故中因人身傷亡而發生之財產損害可獲得保險賠付,履行利益損害、財物損害以及精神損害則應排除在賠付范圍之外。保險合同約定的保險人免責事由應受嚴格限制,現行保單中常見的被保險人故意或重大過失行為、違法違規、組織高危旅游活動等均不能作為保險人對抗第三者的免責事由。
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