商業(yè)秘密該如何維權

王純

“商業(yè)秘密”加入《民法》

新通過的《民法總則》將“商業(yè)秘密”納入知識產權保護的客體，使它變身為“商業(yè)秘密權”。

商業(yè)秘密起源于羅馬法，作為法律術語，最早出現在1623年英國的《壟斷法令》。“直譯過來是‘商業(yè)訣竅，為了通俗易懂，就翻譯成‘商業(yè)秘密并固定下來沿用至今。”據《民法總則》立法專家、中國社會科學院孫憲忠教授介紹，商業(yè)秘密是指那些不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，體現了獨特的精神智慧勞動，并且不通過國家公權力來保護。比如說，中醫(yī)世家的幾代祖?zhèn)鹘涷灪兔胤剑劸苹蛘哚劥椎陌倌昙易瀹a業(yè)配方等等。以前人們由于認識不夠，誤以為專利屬于商業(yè)秘密，其實并非如此，因為專利是向社會公開的，它需要國家公權的強制保護，而商業(yè)秘密則是要保密的，二者恰恰相反。

中國社會科學院法學所知識產權研究室主任管育鷹稱，長期以來，侵犯商業(yè)秘密的追責和賠償所依據的主要法律是《反不正當競爭法》。無論是禁止侵害商業(yè)秘密還是禁止仿冒企業(yè)的字號等標識，學界公認這都屬于知識產權的內容，即制止此類不正當競爭行為首先屬于民法主體的合法權益，《反不正當競爭法》調整的首先是市場秩序當中競爭者之間的民事關系。而在該法中，仍有相當一部分是國家主動去干預的擾亂社會公平競爭秩序的內容，當然，知識產權單行法中也有一部分需要國家介入，比如涉及到侵害消費者的公共利益，但這種情況通常首先是平等主體之間的民事關系。因此，知產學界一直呼吁，希望能將調整經濟關系的部分從《反不正當競爭法》中分離出去，或將調整民事關系的知識產權內容從《反不正當競爭法》里獨立出來。目前該法正在修改，這也因此成為知產學界非常關心的一件事。

“在《民法總則》出臺之前，商業(yè)秘密未被明確是一種知識產權，實踐中對于商業(yè)秘密的侵權追責是有阻力的，主要問題是一些司法人員沒有把商業(yè)秘密作為一種財產權利對待，不像對侵犯專利權、商標權這類知識產權案件那樣能引起辦案人員足夠的重視。被加入《民法總則》之后，它將升格為‘商業(yè)秘密權，與專利權、商標權‘平起平坐，同時成為知識產權保護的對象。”知識產權領域專家、三亞知識產權研究所執(zhí)行主任陶虹博士稱。

“亡羊補牢”為時已晚

管育鷹稱，《反不正當競爭法》里面，商業(yè)秘密嚴格來說它還不是一種權利，只是被視為一種合法的民事權益，而在《商標法》《專利法》《著作權法》這三部知產法律里，都明確了各自的專有權，現在商業(yè)秘密成為《民法總則》單列的保護客體，其重要性不言而喻。商標權、專利權、著作權等知識產權均通過各種公示、公開方式將權利客體和內容公諸于眾，其他人未經許可用了就構成侵權，而商業(yè)秘密只能采取保密措施，一旦泄露，就可能失去保護，因為你只能一次性追究泄密人或盜取人的責任，不像其他對世性的知識產權，只要在保護期內，任何時候都可以追究侵權者責任。

“中國涉及到商業(yè)秘密維權的案件中90%以上都與人才流動有關，如果商業(yè)秘密已經泄露了，不論企業(yè)怎樣追責和維權，企業(yè)利益都會受到嚴重損害，因此企業(yè)最好避免發(fā)生泄密風險。”北京德和衡律師事務所知識產權團隊主任陳浩說。

幾年前，陳浩曾處理過這樣一起案件：一位計算機博士趙某幫助柳州市某軟件公司開發(fā)軟件，約定知識產權歸軟件公司所有。之后，研發(fā)出的軟件在市場上熱銷，然而就在該軟件完善升級階段，趙某伙同他人在北京又成立了另一家軟件公司。趙某利用柳州公司的研發(fā)成果，經巧妙掩飾，獲取了計算機軟件著作權證書，由此市場銷售獲得百萬元利潤。與此同時，柳州公司卻因受到沖擊銷售大幅下滑。

柳州當地警方接到柳州公司報案后，赴京取證，委托北京知識產權司法鑒定中心，對京、柳兩地公司的軟件產品是否構成實質性相似進行鑒定。最終認定：兩家公司的軟件屬于同一種產品的不同版本。在確鑿的證據面前，趙某最終交代了竊取柳州公司軟件謀取巨大經濟利益的犯罪事實。經公訴和審理，趙某最終被柳州市終審法院判處有期徒刑3年6個月，并處罰金5萬元。

這起泄露商業(yè)秘密案以柳州軟件公司勝訴而結案，但在實踐中，原告往往會因舉證難而致案件屢屢敗訴。此類案件涉及“客戶名單”的最多，其次為涉及制造企業(yè)技術產品配方、制作工藝或方法等技術秘密。“像旅行社員工跳槽以后，會帶走原公司的一些客戶資源，這就屬于侵犯商業(yè)秘密。”陳浩說，侵犯商業(yè)秘密案件中，“秘密點”的尋找是該類案件中的難點。“不為公眾所知悉”，即：秘密性是商業(yè)秘密構成要件中最為關鍵一點，沒有“秘密點”，商業(yè)秘密就無從談起。權利人至少在起訴前明確“秘密點”所在，啟動這樣的商業(yè)秘密維權，才有比較大的把握贏得官司。

“而且商業(yè)秘密一旦泄露，企業(yè)必將受到重大損失，即便通過維權使對方受到懲戒，但秘密已經被公知，被不特定的人所知曉，受損企業(yè)不可能去追究所有人的責任，只能追究那個以不正當手段竊取秘密人的責任。”管育鷹說。

防患未然方為上策

侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，原告（即商業(yè)秘密的權利人）需要證明兩點：一是提供證據證明原告商業(yè)秘密信息在某一時間節(jié)點前是否屬于非公知信息，只有非公知才能作為商業(yè)秘密保護起來，也就是確定“秘密點”的存在與否的過程；二是提供證據證明原告和被告的商業(yè)秘密信息是否相同或實質性相同。即便存在商業(yè)秘密，如果被告實施的技術信息與原告不同，同樣不構成侵害商業(yè)秘密。這兩點舉證，對于原告維權構成了極大的困難。商業(yè)秘密侵權，被告的侵權行為相對比較隱蔽，原告很難有機會獲得被告侵權的確鑿證據。

“權利人提高保密意識，制止商業(yè)秘密泄露事件的發(fā)生，這比泄密后尋求救濟更具有實際意義”，陳浩說，企業(yè)只有提高風險防范意識，才能在市場競爭中保持自身的優(yōu)勢。尤其要完善企業(yè)管理，建立商業(yè)秘密保密機制，要強化涉密人員的保密義務和責任，還要注重營造和諧穩(wěn)定的勞資關系，盡可能培養(yǎng)員工對企業(yè)的認同感和歸屬感，盡量減少“跳槽”現象的發(fā)生，避免因員工離職而導致商業(yè)秘密被竊取使用或被公開等現象的發(fā)生。

陶虹說：“在保護商業(yè)秘密方面，亡羊補牢已經晚了，防患未然才是上策，像公眾熟知的‘可口可樂就是一個很成功的例子。”該飲料的核心配方至今已保密120年，它是一個絕對的秘密，全世界知此配方者屈指可數。

對于究竟是選擇申請專利來進行保護，還是選擇作為商業(yè)秘密而自行加以保護，陶虹認為，這兩個權利保護方式都十分重要，完全取決于權利人自己。專利保護是以技術公開為代價，對易于模仿的產品，申請專利保護十分必要；但對使用配方生產的產品而言，商業(yè)秘密的保護則優(yōu)于專利保護，因為配方一旦公開，產品就失去了獨有性。所以說，如果自己覺得有把握，那就采用自我保護的方法，不申請專利，畢竟專利權的保護期限也不過才10～20年。至于采取哪種措施，這需要權利人自我權衡利弊后作出選擇。