“口袋思維”入侵網絡犯罪的不當傾向及其應對進路

姜 灜

“口袋思維”入侵網絡犯罪的不當傾向及其應對進路

姜 灜*

“口袋思維”入侵網絡犯罪不僅表現在“口袋罪”的觸須延伸至網絡領域，而且還表現在純正網絡犯罪的“口袋化”傾向。“口袋罪”所具備的“模糊性”、“隨意性”等特點與網絡犯罪的“復雜多變性、專業技術性”等罪情特征相互迎合，共同決定了“口袋思維”入侵網絡犯罪之必然性。網絡犯罪治理中的“口袋罪”依賴將會引發司法“惰性”，掩蓋實際罪情，難以對網絡犯罪作出整體考量。然而，“口袋罪”的廣泛適用將會降低法律權威，危及刑法的“專業槽”，最終吞噬刑法本應具備的實踐理性。約束網絡犯罪治理中的“口袋思維”，需立足于類型化之方法，推動網絡謠言與適用罪名的類型化對接、傳統犯罪與破壞計算機信息系統罪競合的類型化以及拒不履行信息網絡安全管理義務罪構成要件的類型化，在網絡犯罪治理中堅守刑事法治立場。

口袋思維；網絡犯罪；類型化；刑事法治

網絡犯罪的結構變化與互聯網在社會發展中的地位變遷幾乎是同步的。在網絡犯罪花樣翻新且其所造成的社會危害頗有些“防不勝防”之際，法律人的智慧遭遇前所未有的挑戰。為了應對網絡犯罪的高發態勢，“兩高”先是于2013年9月5日出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》），該解釋明確了網絡空間屬于尋釁滋事犯罪中的“公共場所”、不法的網絡公關行為也被納入到非法經營罪的“口袋”之中，從而將兩大“口袋罪”同步移植到網絡空間。這一解釋結果的“創造性”超越了傳統認知，在刑法理論界引起了較大爭論。此后，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）增設“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，為及時懲治網絡服務提供者嚴重不履行網絡安全管理義務的行為提供了法律依據。但需要注意的是，該條文增設的罪名實則為“瀆職型犯罪”的網絡化，加之該罪名采取概括式模式并規定了“有其他嚴重情節的”之“兜底條款”，因而該罪也有演變為“口袋罪”的風險。當然，《刑法》第286條“破壞計算機信息系統罪”原本是一個狹義上的網絡（計算機）犯罪，但在司法實踐中也表現出明顯的“口袋化”傾向，對于這一現象我們也需要一并進行反思。

其實，在互聯網時代，以刑法規制網絡不法活動一直被認為是塑造網絡秩序的有效手段，刑法之謙抑性不得不讓步于網絡法律整體的滯后性；尤其是在網絡從犯罪的“工具樣態”跨入到獨立的“犯罪空間”之后，“口袋罪”的司法依賴不過是傳統刑法規則在跨越不同網絡發展階段時所一貫堅持的評價邏輯。①參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》2010年第3期。在這樣的背景下，我們所要思考的是，為何“口袋思維”開始向網絡空間中蔓延？孫萬懷教授曾經發出“以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪”的究問②孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現代法學》2010年第5期。，高翼飛法官也曾經留有“非法經營罪如何擺脫‘口袋罪’的宿命”的感慨③高翼飛：《從擴張走向變異：非法經營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期。。筆者在此也不禁要問，“網絡犯罪治理為何要依賴于口袋罪（口袋化）？”由此，立足于“口袋罪”的批判視角并著眼于網絡犯罪治理的現實課題，“口袋罪”與網絡犯罪之間的思維串聯便形成了“口袋罪思維何以入侵網絡犯罪”的理論命題。該命題既是對法律現象的客觀描述，同時也表達出筆者的法治隱憂。

一、網絡犯罪治理中的“口袋罪”隱憂：思辨中的問題考察

將“口袋罪”與網絡犯罪相關聯乃是源于對包括近年來的司法解釋、刑法修正以及司法實踐的反思，涉及到尋釁滋事罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統罪以及拒不履行信息網絡安全管理義務罪等諸多罪名。事實上，在面對種類繁多的網絡犯罪問題時，“口袋罪”選用（或罪名口袋化）給人以殊途同歸之感。

（一）思辨之一：網絡中的“公共秩序”與尋釁滋事罪的適用場域

《網絡誹謗解釋》第5條第2款規定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。④《網絡誹謗解釋》規定了兩種網絡中的尋釁滋事行為。其中，《網絡誹謗解釋》第5條第1款規定：“利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰”，該解釋結論屬于平義解釋，并沒有體現出“口袋化”的特征。同時，司法實踐中發生最多的是《網絡誹謗解釋》第5條第2款中尋釁滋事行為，即“網絡空間中起哄鬧事、擾亂公共秩序”，該款是本文所要研究的對象。自此，信息網絡（空間）具備了尋釁滋事罪中的“公共場所”屬性。《網絡誹謗解釋》剛一出臺，學界對于將“信息網絡（空間）”解釋為尋釁滋事罪中“公共場所”的質疑聲便不絕于耳。對此，“兩高”的相關負責人作出回應：“網絡空間屬于公共空間，網絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分，維護社會公共秩序是全體網民的共同責任。因此，將網絡空間解釋為尋釁滋事罪中的公共場所具有合理性”。⑤“兩高有關負責人解讀網絡誹謗法律適用司法解釋”，載《法制日報》2013年9月10日第5版。

簡單來看，上述條文是從刑法規范層面上對信息網絡空間作出了全新的詮釋，實現了“公共場所”概念外延的刑法擴張。但實際上，尋釁滋事罪延伸到網絡空間是為了實現特定目的，即為了表明“網絡造謠、傳謠行為可成為擾亂公共秩序的行為”，在這一目的支配下尋釁滋事罪的“口袋”效應便得以充分發揮，進而引申出“網絡造謠、傳謠行為所依托的信息網絡屬于公共場所”的論斷，因此，這一解釋的過程并非是為了直接回應“信息網絡是否屬于尋釁滋事罪中的公共場所”之解釋性命題。對此，我們可以作進一步解讀。

一方面，我國《刑法》第293條第1款第（四）項使用了“公共場所”與“起哄鬧事”兩個概念，前者是指行為與結果發生的場域，后者是指行為的方式，二者具有同一性。事實上，“起哄鬧事”行為是需要由行為人來具體實施的，某人在某一特定的公共場所有起哄鬧事的行為，而且導致該公共場所秩序嚴重混亂的結果，自然成立尋釁滋事罪；在某一特定公共場所起哄鬧事的行為，通常不會引起其他公共場所秩序的嚴重混亂。同理，即使網絡空間中實施了“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布”等行為，即使勉強將之視為是一種“網絡起哄”行為，那么如何會引發后續的“現實生活中的鬧事”行為，這很難理解。退一步講，一旦“網絡起哄”最終轉化為“現實社會中的鬧事行為，擾亂了公共場所秩序”，但這種情況卻是常態（現實空間中的）的尋釁滋事行為，以尋釁滋事罪論處自無不當之處，實無單獨解釋之必要。由此觀之，“網絡+尋釁滋事”的重新組合是專門針對“網路言論下的公共秩序”，而并非是關于尋釁滋事罪中“公共場所秩序”的解釋性問題。

另一方面，《網絡誹謗解釋》第5條第2款是將刑法第293條第1款第（四）項所規定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”直接轉變為“造成公共秩序嚴重混亂”，實有“移花接木”之嫌。張明楷教授指出，“‘公共場所秩序’的范圍明顯窄于‘公共秩序’；‘造成公共秩序嚴重混亂’的行為并不當然符合‘造成公共場所秩序嚴重混亂’的構成要件”①參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期。。因此，這一條文給人的感覺是，出臺司法解釋的最高司法機關已經意識到“網絡空間秩序”并不能等同于尋釁滋事罪中的“公共場所秩序”，在這樣的情況下，司法解釋機關還是利用“二字之差”變造出上述解釋結論。也就是說，尋釁滋事罪［第293條第1款第（四）項］演變成兩種形態，一種是特定起哄鬧事行為造成了現實的“公共場所秩序”混亂的，另一種是在網絡空間內“編造、散布虛假信息起哄鬧事”造成網絡中“公共秩序”混亂的。②參見盧建平、姜瀛：《犯罪“網絡異化”與刑法應對模式》，載《人民檢察》2014年第3期。因此，《網絡誹謗解釋》中“網絡+尋釁滋事”的新型組合是由抽象性司法解釋所硬生生臆造的定罪模式，其已經超越《刑法》第293條第1款第（四）項的構成要件，由此“網絡虛假言論引發的網絡公共秩序混亂”假尋釁滋事之名成為獨立的“犯罪樣態”。事實上，無論理論上對于這一解釋過程作何評價，尋釁滋事罪的“口袋”效應卻實實在在地在網絡空間中發揮其強大的威力。

（二）思辨之二：網絡熱點炒作或有償刪帖與非法經營罪的“口袋射程”

《網絡誹謗解釋》第7條第1款規定：“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的（入罪數額），屬于非法經營行為‘情節嚴重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰”。對于將較為混亂的網絡公關活動納入“非法經營罪”的規制范圍，我們似乎應當有一定的心理預期。因為自1997年刑法修訂以來，非法經營罪的“口袋徑”便一直處于穩定的擴張之中，每年都會有相應的司法解釋將不同類型的經濟活動裝進非法經營罪的“口袋”中，如今似乎已經見怪不怪了。然而，雖然我們對于非法經營罪的“口袋化”路徑已經習以為常，但就“網絡中有償提供刪除信息或發布虛假信息服務、擾亂市場秩序”的行為，我們還是需要進一步反思。

其一，從非法經營罪所具體列舉的違法類型可以看出，該罪所要保護的法益，乃是那些特定市場準入或曰國家特許經營秩序，比如電信、金融等涉及一定公共利益或具有一定壟斷性質的特殊行業；同時，該罪“兜底條款”所涉內容，必須與明確列舉的內容具有行為性質上的同質性。③蔡道通：《經濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。而在網絡空間中，雖然各種網絡公關產業也形成特定的市場秩序，但這種市場是自由、開放的，尚沒有出現涉及專屬性領域的市場準入問題（與是否需要行政許可無關）。只是由于目前網絡公關行業失范局面下“有償提供刪除信息或發布虛假信息服務”等違法行為所引發的混亂狀態，《網絡誹謗解釋》第7條明確“以營利為目的，通過在網絡中經營有償提供刪除信息或發布虛假信息服務而擾亂市場秩序的行為”可能構成非法經營罪，這實則是將非法經營罪所保護的法益擴張至“網絡公關活動”并不涉及到市場準入或特許經營的市場領域中。事實上，非法經營罪的觸手伸向網絡公關活動卻也只不過是展現出這一“口袋罪”擴張的慣用伎倆而已。

其二，《網絡誹謗解釋》第7條將“有償提供刪除信息或發布虛假信息服務”納入非法經營罪的口袋體系時還加入了限定條件，即“擾亂市場秩序”。有觀點認為，網絡公關公司針對“蒙牛門事件”、“中石油高管事件”、“新東方事件”等散布的謠言事實上是造成了不同企業、商家的商業信譽的侵害，由此將引發相應市場秩序的混亂。①《教授談網絡謠言入刑：轉發的轉發也要計算在內》，http://money.163.com/13/0910/07/98D43Q8K00253B0H.html，最后訪問時間：2016年1月24日。但是，即使認為網絡公關公司在網絡中的造謠或言論操縱行為侵犯到企業商譽及其在特定市場中的地位，但其與“導致網絡公關市場秩序的混亂”絕對不是同一概念。更何況，在互聯網中有償提供與各類信息相關的服務正是網絡公關公司的主要業務，至于服務中的“虛假、造謠或其他違法行為”實屬一種在該行業中“生產、銷售偽劣產品”的行為，本質上無法對信息網絡服務市場的基本管理秩序（本應是一種特殊行業準入秩序）本身造成直接的影響，豈能如此輕易地將某一違法行為扣上擾亂特定行業市場秩序的帽子？不得不說，將“有償提供刪除信息或發布虛假信息服務”認定為擾亂市場秩序的并加以刑法評價，更多地是源于非法經營罪的“口袋罪”本性之不當影響。

（三）思辨之三：破壞計算機信息系統罪在司法實踐中的口袋化效應

我國《刑法》第286條前兩款規定：“違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑”；“違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的，依照前款的規定處罰”。事實上，“破壞計算機信息系統罪”原本是一個狹義上的計算機犯罪，保護的法益是計算機信息系統的正常功能和安全，專門用于制裁對計算機信息系統功能和安全造成嚴重影響和破壞的犯罪。需要注意的是，破壞計算機信息系統罪的犯罪對象和侵犯法益是與《刑法》第287條所規定的利用計算機實施的詐騙、盜竊等傳統犯罪相區別的重要標準。但在對待利用網絡（計算機）實施的傳統犯罪時，破壞計算機信息系統罪卻成為司法的常見選擇，這種“口袋”效應雖然已經由來已久，但也值得我們從“口袋思維”的整體上進行反思。

計算機信息系統功能的不斷演變與創新對刑事司法懲罰網絡犯罪帶來了空前的挑戰，再加上司法機關對“計算機信息系統”的過度解讀，將“計算機信息系統功能”擴張解釋為“計算機信息系統數據”，②“兩高”于2011年頒布的《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定：本解釋所稱“計算機信息系統”和“計算機系統”，是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。造成了只要涉及到計算機信息系統或網絡工具的傳統犯罪行為，都可能被司法機關放入“破壞計算機信息系統罪”這個筐中，由此該罪名便成為信息網絡時期的新型“口袋罪”③參見于志剛：《網絡犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應》，載《青海社會科學》2014年第2期。。有學者通過對43個相關司法判例進行實證分析后指出，破壞計算機信息系統罪在司法實踐中存在數罪并罰問題認定不一、類似行為評價差異較大、后果嚴重認定模糊、適用范圍過度擴張等問題，呈現“口袋化”之趨勢。這一現象表明破壞計算機信息系統罪的實踐適用已經偏離了該罪的文本含義和規范構造。④參見俞小海：《破壞計算機信息系統罪之司法實踐分析與規范含義重構》，載《交大法學》2015年第3期。

當下，為了在網絡空間中實施傳統犯罪，行為人必然需要利用某種計算機網絡技術方法，但其實質都只是“利用網絡（計算機）實施”的傳統犯罪，只要不是直接“危害到計算機信息系統的安全或功能”，都應當依照傳統犯罪的具體規定去追究刑事責任。但在司法實踐中，只要涉及了網絡工具因素、計算機技術的應用，就一定會認為在傳統犯罪的罪名和《刑法》第286條規定的“破壞計算機信息系統罪”之間形成想象競合或者牽連關系，選擇從一重罪處罰。①于志剛：《網絡犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應》，載《青海社會科學》2014年第2期。可以看出，破壞計算機信息系統罪的“口袋化”演進的過程，更接近于現實社會中“以危險方法危害公共安全罪”成為“口袋罪”的發展軌跡。司法實踐的發展恰恰與《刑法》第286條的立法目的以及人們的可能預期背道而馳，“破壞計算機信息系統罪”逐漸變為司法實踐中應對《刑法》第287條中傳統犯罪行為時的便捷選擇，成為網絡時代幾乎能夠通吃所有利用網絡實施傳統犯罪的“口袋罪”。

（四）思辨之四：網絡服務提供者“失職”行為之入罪化

《修九》第28條（《刑法》第286條之一）第1款規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的”。這一罪名的增設，是為了懲治網絡服務提供者嚴重不履行信息網絡安全管理義務的行為，這符合我國社會轉型期維護網絡安全的現實需求，契合當前懲治網絡犯罪時犯罪圈擴張的基本趨勢。②趙秉志：《中國刑法立法改革的新思維——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，載《法學》2015年第10期。

從條文的內容來看，《修九》第28條是將數個行為類型不同（包括違法信息傳播型、用戶信息泄露型及刑事證據滅失型等）但侵犯法益存在交集的危害社會行為納入到同一“概括罪名”之下，其所重點規制的對象是“網絡服務提供者不履行信息網絡安全管理義務”的情形。在這種立法模式下，處于同一罪名之下的各種情形具有不同的構成要件，其所保護的對象也不完全相同。這種概括式罪名模式涵蓋了“多樣主體、多方義務、多頭監管、多種后果”，不同類型的網絡服務提供者在網絡系統中具有不同的地位，所提供的服務也不同，法律義務的來源不同，可能面臨的法律制裁不同，對各種不同信息網絡違法行為的監管控制能力、阻止違法犯罪行為的可能性等都有差異，其業務活動可能引發的危害后果也是不同的，由此便造成了司法裁判中可能面臨的“多元排列組合”格局。可以說，立法者選擇“概括罪名附加兜底條款”的罪狀模式，極有可能使“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”成為一種新型的“口袋罪”。

二、對“口袋思維”入侵網絡犯罪的立場梳理

（一）“口袋思維”入侵網絡犯罪的要點提煉（見表1）

表1 要點提煉

通過簡單的對比可以看出，“口袋思維”入侵網絡犯罪的路徑是多元化的。尋釁滋事罪延伸至網絡空間是通過傳統意義上的法律解釋路徑（先不論解釋結論是否正確），涉及到對“信息網絡秩序、公共秩序與公共場所秩序”等一系列概念的解釋。毫無疑問，“要求刑法規定明確到不允許解釋的程度，固然是最理想的，但這只是一種幻想”，③［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第16頁。因此，只要有刑事司法裁判，就必須依靠刑法解釋。但不得不承認，《網絡誹謗解釋》第7條第2款的解釋結論剛剛發布之時，我們多數的感覺是“驚愕”，這一草率的解釋結論也在一定程度上反應出司法機關回應網絡犯罪時對“口袋罪”的路徑依賴。與之相似，由于《刑法》第225條第（四）項存在著兜底條款的先天缺陷，非法經營罪逐漸變成籠罩經濟社會方方面面的“口袋罪”。非法經營罪延伸至網絡空間是通過慣有的“兜底條款”增補路徑，對于這一問題，學界可能都有些“麻木”，再多地檢討與批判也難以阻止非法經營罪在經濟犯罪中的“統治地位”。在筆者看來，更有可能的是，《網絡誹謗解釋》在引入尋釁滋事罪后并不放心，附之以非法經營罪作為補充，以“口袋+口袋”的“雙保險”模式來確保刑法介入網絡謠言治理的萬無一失。

此外，破壞計算機信息系統罪在網絡犯罪治理中所呈現出的“口袋”效應是源于司法實踐的隨意性，這是我們多年累積且不得不接受的一種司法“常態”，該罪與利用網絡實施的傳統犯罪之間被假定的競合關系成為其被“口袋化”的正當借口。最后，將《修九》新增的“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”納入到本文的考察對象更多地是出于一份“擔憂”，因為網絡犯罪治理的問責需求以及本罪名的罪狀設計，這一網絡犯罪新型罪名的“口袋化”可能性應是我們需要正視的風險。

（二）學界對于“口袋思維”入侵網絡犯罪的不同看法

面對“口袋思維”入侵網絡犯罪的現狀——以最受關注的《網絡誹謗解釋》中尋釁滋事罪適用于網絡空間的“口袋”效果為例，學界形成了鮮明的對立立場。其中，肯定支持論的代表者有曲新久教授，其在《一個較為科學合理的刑法解釋》一文中指出，“當對某一行為是否屬于犯罪存在嚴重爭議時，應同時兼顧罪刑法定與法益保護（雙重價值），司法機關不能簡單地下結論‘該行為屬于犯罪或者是屬于法無明文規定的情形’”①曲新久：《一個較為科學合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日第07版。。同時，其認為，該解釋結論是“一種相對合理的擴張解釋，是可以接受的”。原因在于，“對‘公共場所’概念作出的解釋應當符合信息社會的變化，而《刑法》第293條第1款第四項以及其他三項的罪狀描述，沒有任何法定構成要件可以制約我們不能將‘公共場所’擴張解釋至信息網絡空間；雖然將網絡空間解釋為尋釁滋事罪中的“公共場所”具有極強的擴張性解釋甚至是一種類推，但仍是在刑法第293條的四項規定范圍內的類比推理”②曲新久：《一個較為科學合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日第07版。。可以看出，肯定支持論者認為，將尋釁滋事罪延伸至網絡空間不僅是力度極強的擴張性解釋，其甚至認可這是“在刑法第293條的四項規定范圍內的類比推理”；我們姑且不論這一觀點正確與否，但其主張“規定范圍內的類比推理”，恰好是對尋釁滋事罪“口袋”效應的充分印證。

否定批判論的代表有張明楷教授與孫萬懷教授等。張明楷教授提出了“‘信息網絡’是否屬于‘公共場所’？”的質疑，其認為“《網絡誹謗解釋》將信息網絡解釋為尋釁滋事罪中的公共場所是難以令人信服的，涉嫌超越了解釋權限，存在違反罪刑法定原則的問題；而只要權力機關認為必須懲罰某些行為，罪刑法定原則就面臨著被違反、被拋棄的重大危險”③張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期。。孫萬懷教授等認為，“以尋釁滋事罪處理網絡謠言是一個突破，尋釁滋事罪所具有的口袋性特征使其能對網絡謠言無所不包地一網打盡，導致刑法的規范性、協調性進一步喪失，致使公民的言論表達權已經受到實質的損害，也導致司法實踐處理程序和處理結果的飄忽不定”④孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013第11期。。針對《網絡誹謗解釋》第5條第2款，持否定觀點的學者認為，“一方面，該解釋結論本身存在明顯的缺陷，是對《刑法》第293條第1款第四項誤讀后超越權限的解釋，不具有正當性；另一方面，尋釁滋事罪所具有的口袋性特征以及對網絡謠言一網打盡的司法愿望，才是生成該解釋結論的終極原因”⑤孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013第11期。。

此外，還有態度中立或者說是未能表明自身立場的學者。在論及到該問題時，于志剛教授發出了“以尋釁滋事罪來嚴厲制裁日趨蔓延的網絡造謠行為，究竟是這一傳統口袋罪的“袋口”向網絡空間的再次張開或擴大，還是傳統法律規則向網絡空間中的合理延伸？”之疑問①于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”〈網絡誹謗解釋〉的發布為背景》，載《法學》2013年第10期。。由于于志剛教授的上述發問主要是為論證其所倡導的“雙層社會理論”作鋪墊，因而未明確表達出其支持或是批判的立場，但其明顯察覺到尋釁滋事罪的“口袋”效應已經輻射到了網絡犯罪之中。

總體而言，由于尋釁滋事罪、非法經營罪以及其他“口袋”罪名都表現出“行為方式模糊多樣、容易與其他罪名交叉、情節標準難以把握及主觀方面難以界定”等現實問題，這些在刑法學界看來的隱患問題恰恰成為“口袋罪”在司法實踐中的生存基礎，是司法實踐中對“口袋罪”有所“倚重”的資本。同時，對于“口袋罪”所呈現出的“放射性”擴張狀態，盡管我國刑法、單行刑法、刑法修正案和若干司法解釋對其作出了修改、補充及解釋，然而規定越多，“口袋罪”的構成要件卻變得日益模糊。②自1998年以來，先后有十幾個司法解釋將新類型的行為擴充到該罪中，范圍涉及外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫藥、食品、飼料、網絡等多個領域。不僅如此，實踐中一些地方法院的判例更是在司法解釋之外豐富了“口袋罪”的行為類型，這種對“口袋罪”的創新精神更是令人大跌眼鏡，尤其是面對新型犯罪問題時，司法人員對“口袋罪”的優先選擇似乎已經到了難以抑制的境地，而“口袋化”亂象的可怕之處也正在于此！

三、“口袋罪”依賴下的網絡犯罪治理危機

網絡犯罪所侵犯的法益是多元的。在與現實社會相對應的雙層社會模式之下，刑法分則中各個章節的犯罪似乎都可能在網絡空間中發生——或許只有傳統的侵犯人身權利犯罪尚無法進入到網絡空間。正是在這樣的背景下，網絡犯罪對刑事司法帶來的沖擊是全方位、立體式的，“口袋罪”在司法實踐中獲得了“必需品”的地位，但“口袋罪”對司法實踐的危害卻是不可回避的現實問題。

（一）對“口袋罪”司法依賴相關觀點之簡要回應

雖然多數學者對于“口袋罪”效應持批評態度，但也有司法實務人員指出，“應當正視‘口袋罪’在我國現階段法治發展中所具有的積極意義”。該觀點認為，“首先，‘口袋罪’符合模糊學中‘模糊美’和‘朦朧美’的特質，對于普通罪名無法囊括而事實上又具有嚴重社會危害性的行為，‘口袋罪’用簡潔扼要的語言進行歸納和概括；此外，‘口袋罪’的生成是出于維穩和規避極端事件的考慮，是我國‘維護社會秩序穩定’訴求在刑法中的深刻反映”。③陳小煒：《“口袋罪”的應然態度與限制路徑》，載《蘇州大學學報（哲學與社會科學版）》2015年第3期。事實上，上述觀點中“‘口袋罪’的積極意義”正是“口袋思維何以侵入網絡犯罪”之命題所要批判的對象。

當前，我國的“口袋罪”大有舊傷不去又添新傷之勢，顯出極強的繁衍生殖能力。從司法實踐角度來看，“口袋罪”是頗受我國司法實務部門歡迎的罪名，其在實踐適用過程中表現出以下特點：其一，以“口袋罪”的擴張適用達到了司法犯罪化的效果，由此，罪與非罪之間的界分在“口袋罪”的作用下進一步削弱，這為具有危害性的網絡不法行為在司法上的犯罪化提供了便利。其二，以“口袋罪”的替代適用達到了司法簡便化的效果。尤其是在與其他犯罪產生交叉競合關系時，“口袋罪”在證明標準上的便捷性使得其成為應對網絡犯罪時的首選。其三，在上述基礎之上，通過抽象性司法解釋對司法實踐中“口袋路徑”予以認可，使之規范化，司法上犯罪化與簡便化的法律依據得以確立。可以說，“口袋罪”已經成為鞏固我國司法傳統上“社會危害性+社會效果”定式——“以司法考察社會危害性并注重司法犯罪化所產生的社會效果”——的關鍵性紐帶。信息網絡時代，“口袋罪”必然將成為司法“增量”，是司法回應新型網絡不法問題、彰顯司法社會效果的有效出口，而這正與刑事法治理念相悖。

此外，對于“口袋罪”與司法上犯罪化之間的關系及誤區，我們也有必要作進一步清理。“口袋思維”輻射網絡犯罪乃是偏離法治軌道后的“司法上犯罪化”，偏頗的“司法上犯罪化”顯然脫離了“實質解釋論”——以對法概念作適應時代發展的客觀解釋——之正常軌道，其所表達的是司法上對社會危害性的越權認可，體現出司法對犯罪化問題的“迫不及待”。客觀而言，網絡犯罪正是當今社會生活的復雜化與犯罪高科技化的集中體現，互聯網的諸多特點①有學者將網絡空間（互聯網）與現實空間在法律意義上的差異概括為十個方面，包括“匿名性、易偽裝”、“平等性、無地位和身份的差異”、“信息易取得、低成本”、“無國家、物理界限”、“商品特殊化”、“信息快速傳播”、“內容不朽”、“內容被推定為可靠”、“時間被壓縮”、“上網門檻低”。參見［美］伊恩C.巴隆：《電子商務與互聯網法》（第1卷），張平等譯，中國方正出版社2009年版，第9-18頁。使得網絡犯罪能夠造成不可估量的侵害結果。在回應網絡犯罪的社會危害性時，司法機關往往開始重新審視違法與犯罪之間的界限，解釋刑法的過程及其參照系也在發生著變化，可以說，網絡時代刑法謙抑理念正受到前所未有的挑戰。②參見張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。相較于傳統犯罪而言，網絡犯罪的現實罪情似乎更容易為司法上的犯罪化找到正當借口。有學者曾經指出，“在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果因解釋能力低下而不能發現刑法用語可能具有的含義，必然導致原本構成犯罪的行為（原本侵害法益的行為）也不能受到應有的處罰，因此司法犯罪化有其正當性”。③張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008年第4期。

筆者并不排斥司法上犯罪化之必要性。但實際上，若是將“口袋化”效應視為“司法犯罪化”的應有結論，其根本理由是強調社會危害性及司法的社會效果，而所謂的社會危害又是通過司法犯罪化的方式被解釋進去的，這實際上是將法益的內涵等同于社會危害性的標準了，法益的約束機能便形同虛設。于是，理論在游蕩了一圈之后又回到了我國傳統上“社會危害性+社會效果”的組合模式。④孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現代法學》2010年第5期。而“釋法”或“法內造法”（正當的司法犯罪化）與“法外造法”的界限應當是法律的真正意義以及條文可能的文義范圍；如果解釋超出了上述邊界，該解釋就有造法之嫌。⑤參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第204-205頁。在司法實踐中，如果我們總是以“原本構成犯罪的行為”為解釋出發點，那么“口袋”罪名將成為無限制的司法犯罪化的最好幫手。可以說，“口袋罪”的司法依賴是跑偏的“司法犯罪化”理論的“衍生品”，是對司法上犯罪化的誤讀，其與刑事法治的目標已經漸行漸遠。

可以肯定，由于語言局限與類型化抽象的難度，把每一種違法類型都標示出來是頗為困難的，特別是在刑法領域里，因此，簡單罪狀、兜底條款、開放的構成要件以及概念外延的擴張解釋在刑法中都是被允許的。⑥［日］瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版，第190頁。但無論如何，刑法的法治意義更在于其適用范圍必須具備足夠的認知可能性，亦即人們可以清楚知道“被法律禁止的究竟是什么”。尤其是在發展、變化最為快速的社會生活領域內，如市場活動、網絡空間，對刑法確定性的要求尤為突出。⑦參見黃榮堅：《基礎刑法學》（上），中國人民大學出版社2009年版，第88頁。因此，簡單罪狀、兜底條款、開放的構成要件以及概念外延的擴張解釋等法技術在實踐中具體適用都應當受特定的法教義體系之約束，須通過將法律條文適用到案件事實的過程來證立與檢驗某一罪名在實踐中的應用范式，這一應用范式絕不是“口袋思維”下的投機取巧。

其實，由于互聯網成為新的社會現象，網絡犯罪在數量和形式上的變化速度遠遠超出了人們的預期，甚至已經在法學研究領域和研究者之間形成了事實上的“技術代溝”（于志剛教授語），進而造成了網絡犯罪現實罪情與司法需求和司法需求與理論研究之間的“認知代溝”；此種“代溝”是前所未有的，且正在逐步加大，這是近年來網絡犯罪數量不斷攀升，而司法解釋和立法資源投放方向日趨混亂的根本原因。①參見于志剛、郭旨龍：《網絡刑法的邏輯與經驗》，中國法制出版社2015年版，“前言”第1-2頁。事實上，正如陳興良教授曾經指出的那樣，“我國刑法學在社會危害性理論的影響下，是過于追求實質價值了，形式理性完全沒有建立起來”。②陳興良：《社會危害性——一個反思性檢討》，載《法學研究》2000年第1期。在應對快速多變的網絡犯罪的過程中，司法機關過分注重結果危害性從而忽視了對行為違法性的充分考察，可能會導致對網絡秩序及其所遭受危害的理解與認定上存在偏差；對于那些嚴重危害社會的行為，即使缺乏法律的明文規定，也要千方百計選出一個罪名對其定罪處罰。在這樣的背景下，“口袋罪”才是司法中極力去尋找的、用以解決網絡犯罪問題時“可靠又保險”的萬能鑰匙，“口袋罪”思維在應對網絡犯罪時無疑是便捷的，甚至是投入產出比例最高的。易言之，正是有了網絡犯罪的“疑難雜癥”，我們便選擇“口袋罪”的藥方，這正是“口袋思維”入侵網絡犯罪的根源所在。

（二）“口袋思維”入侵網絡犯罪的“法治危害”之檢討

面對快速發展的網絡犯罪，“口袋罪”的過度依賴使得我們無法在刑事司法實踐方面獲得充分給養，無法通過填補法律漏洞來及時完善網絡法律體系。司法機關在對“口袋罪”表現出強烈依賴的同時，其擺脫“口袋罪”的意愿與甄別“罪與非罪、此罪與彼罪”的能力必然有所“退化”，司法實踐中對“口袋罪”的依賴性將逐漸轉變為司法“惰性”。可以說，“口袋罪”治得了一時之痛，卻不能成為真正的止痛良藥，反而會危及刑事法治。

有學者經過實證研究后（針對2013年1月至2013年10月10日之間的80起網絡謠言事件）指出，“由于制造、傳播網絡謠言的案件很多，因此這樣的行為也成為《網絡誹謗解釋》所規制的重點，但從現實處理過程或結果來看，與人們之前預期中網絡謠言可能會普遍涉及誹謗罪不同，80起案例中網絡謠言更多的是與尋釁滋事罪相關”。③研究結論指出，在80起案件中，有9起當事人被以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留，占11%，39起當事人被以擾亂公共秩序為名給予行政拘留（其中1起當事人后被撤銷），19起當事人被適用罰款、訓誡或其他行政處罰；只有13起當事人涉嫌罪名不詳而被刑事拘留（其中1起當事人后被釋放）。參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013第11期。該研究結論認為，“上述80起案件幾乎全部符合‘利用信息網絡編造或傳播虛假信息，擾亂社會秩序’的特征，網絡謠言雖然涉及侮辱罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、敲詐勒索罪等諸多罪名，除了不構成犯罪而被處以行政拘留的行為之外，對于涉嫌犯罪的行為，司法機關卻更愿意選擇尋釁滋事罪”。④孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013第11期。究其原因，就是因為上述罪名在實踐適用中對構成要件的把握及其證明標準的要求較高，而尋釁滋事罪卻可以無所不能地包羅萬象，辦案機關更傾向于以尋釁滋事罪處理網絡謠言，尋釁滋事罪的“口袋性”特征再次清楚地顯現出來。這一研究結論充分證明了司法“惰性”逐漸生成的過程。

簡單來看，“口袋罪”助長了司法上的隨意性，在此基礎上司法對“口袋罪”的依賴逐步加深，加之司法過程中的效仿效應——“口袋罪”的適用“創新”在不同司法機關之間的傳播，逐步導致司法“惰性”的蔓延與擴大化。在筆者看來，這種司法“惰性”默認了“口袋罪”在特定司法實踐中被頻繁適用，值得我們警惕：其一，“口袋罪”引發的司法“惰性”是為了突出司法對社會問題（社會危害性）的快速回應，卻將本應充分暴露出來的問題壓制在萌芽狀態；其二，“口袋罪”引發的司法“惰性”使得其他罪名也有被虛置的危險，使得我們不僅要懷疑其他罪名是否有存在的必要性。其三，“口袋罪”引發的司法“惰性”會使公眾對司法的專業性與法律權威產生質疑，原本科學的條文設計被誤解為“僵化、不合時宜”，這必將會危及到公眾對法治的信仰。

此外，更需要強調的是，“口袋罪”的依賴性及其引發的司法“惰性”使得裁判者的專業思維與公民對刑法的理性預期大打折扣。與此同時，本應精確、細致的司法裁判說理也將蕩然無存。在此情形下，刑法的實踐理性（精確性）逐步減弱甚至消失殆盡，刑法“專業槽”將面臨著嚴重失守的風險。①參見陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005年第2期。事實上，刑事法學所具有的獨立的科學品性是在法律實踐中所表現出特有的實踐理性，刑法被視為規范科學正是以“對相當范圍內的現實事物的客觀規律的揭示及其相對精準的回應”為基礎的，②參見陳興良：《走向哲學的刑法學》，法律出版社2008年版，第13-14頁。而“口袋罪”之“危害性”完全可能吞噬這種實踐理性。因此，這種“口袋罪”所造成的“法治危害”，絕非是“違反罪刑法定原則”所能表達。綜上所述，“口袋罪”的長期存在必將沖擊刑事司法的本體，“口袋罪”反復挑戰法治底線將會引發真正的刑法（法治）危機。

四、網絡犯罪治理擺脫“口袋思維”束縛的進路選擇

目前，一些學者正在積極探尋有效約束“口袋罪”的立場與方法。有學者指出，“消減口袋罪應在立法上加快回應司法需要和公眾期待，避免司法上的犯罪化趨勢”③孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現代法學》2010年第5期。；也有學者提出“應當摒棄法律工具主義與過度回應社會效果的理念，恪守罪名的法治邊界”④于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，載《法學家》2013年第3期。。上述觀點奠定了約束“口袋罪”的基本立場，并指明了控制“口袋罪”司法適用的宏觀進路。在此基礎上，本文嘗試引用刑法中的“類型化”思維，以此對“口袋思維”入侵網絡犯罪的個案問題作初步的探索。與概念式思維方式及涵射模式不同，“類型化”思維是一種同時容納了歸納與演繹兩種思維流程的雙向度思維，是以“歸納式思維”來逐步充實“抽象演繹式思維”所形成的思維范式。這一思維范式的抽象程度明顯弱化，并且呈現開放性，因而可以被視為是關系化的、結構化的刑法方法。⑤參見杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考》，載《法制與社會發展》2005年第6期；杜宇：《刑法規范的形成機理——以“類型”建構為視角》，載《法商研究》2010年第1期。面對快速多變的網絡犯罪，類型化的思維可以立足于社會現狀（客觀）與立法目的（主觀）之間的雙向維度來對刑法中的特有概念（如謠言）、競合關系（如破壞計算機系統罪與傳統網絡犯罪）以及新增罪名進行法教義學解釋，進而壓縮甚至是排除“口袋罪”的適用空間，確定網絡犯罪治理中的法治邊界。

（一）網絡謠言的類型化整合及其罪名對接的法治邊界

首先，對于尋釁滋事罪、非法經營罪這兩個罪名在治理網絡謠言行為中的口袋效應，筆者的建議是對涉及網絡謠言的犯罪或不法活動作進一步類型化劃分（詳見表2），在立足于實證研究的基礎上將不同的行為類型與其所侵犯的法益及其應當適用的罪名相對接，如此，既可以確保不符合特定構成要件的行為不被納入到“口袋”之中，又能夠避免刑法條文交叉競合中的重刑化傾向。

表2 網絡謠言的類型劃分

“表2”對涉及網絡謠言的犯罪或不法行為所作出的類型化劃分表明，網絡謠言所作用的對象涉及到“侵犯個人名譽、侵犯企業商家信譽、影響政府公信力、影響司法裁判、抹黑歷史（人物）及炒作熱點事件”等不同層面，但刑法并非對上述行為都作出了入罪規定，一些行為是被排除在犯罪圈之外的。具體來看，與侵犯個人名譽謠言相對接的罪名是“侮辱罪、誹謗罪”，與侵犯企業商家信譽謠言相對接的罪名是“損害商業信譽、商品聲譽罪”，與影響政府公信力謠言相對接的罪名是《修九》新增的“編造、故意傳播虛假信息罪（涉及到虛假的險情、疫情、災情、警情等公共信息的行為）”，與發布虛假恐怖信息謠言相對應的罪名應當是“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。而對于其他三種網絡造謠行徑，我們需要理性看待。“操縱網絡輿論影響司法審判”不過是我國尚未能獨立的司法受不當輿論影響的現實寫照，是我國完善“以審判為中心”過程中所要克服的問題，而制造左右司法裁判的網絡輿論行為本身尚未達到刑法所要譴責的程度。“抹黑歷史（人物）”與“炒作網絡熱點事件”或許導致了“道德”秩序混亂，但并未侵犯到他人的名譽、商譽及公信力。由于上述行為沒有侵犯到刑法所保護的法益，雖然具備一定的危害性，但尚未進入到刑法規制的范圍內，因此不能被作為犯罪來處理。在對網絡造謠進行類型化處理并實現罪名對接后，我們可以看出，《網絡誹謗解釋》中引入非法經營罪、尋釁滋事罪這兩個“口袋罪”并以之作為治理網絡謠言的“雙保險”，既可能適用到本不構成犯罪的網絡謠言，從而突破了法治邊界作出有罪認定；也可能擴張并侵蝕了其他罪名所保護的法益，從而模糊了不同罪名之間的邊界。可以說，將上述“口袋罪”適用于網絡謠言都不具備正當性。

此外，在克服網絡犯罪中的“口袋思維”時，我們還應強調“編造、故意傳播虛假信息罪”的提示機能。《修九》第32條增設了“編造、故意傳播虛假信息罪”，即“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。該罪名的增設是維護社會公共秩序的必要之舉。其實，在《修九》增補罪名之前，能夠納入刑法評價視野的“虛假信息”范圍是較為狹窄的，限于“針對個人名譽、企業商譽的虛假信息”以及刑法第291條之一第1款的“虛假恐怖信息”，這與現行刑法應對網絡虛假信息犯罪的滯后與缺陷密切相關。在一定程度上，《網絡誹謗解釋》引入兩大“口袋罪”是為了彌補這一立法漏洞，滿足司法實踐的需求。但反過來看，當立法者已經經過深思熟慮之后明確要對刑法規制的“虛假信息”范圍作出補充——引入“編造、故意傳播虛假信息罪”，其一定是對不同類型的網絡虛假信息的社會危害性作出了具體的考量與評判，并在立法政策層面進行利弊權衡，最終形成《修九》中的立法選擇。這便進一步表明，刑法所要譴責的虛假信息種類已經具備了明確的邊界，也即僅包括“針對個人名譽、企業商譽的虛假信息”、“虛假恐怖信息”以及“虛假的險情、疫情、災情、警情”這三大類，在上述信息之外的其他炒作或謠言都應不納入到刑法規制的范圍之內，更不能以“口袋罪”為手段將上述虛假信息作入罪化處理。

（二）刑法第287條的規范功能及其與破壞計算機信息系統罪競合關系的類型化約束

理論上說，網絡犯罪有“純正”和“不純正”之分，前者是指以計算機信息系統為侵犯對象的犯罪，侵犯了計算機信息系統專屬的法益；而后者是指以網絡作為犯罪空間和場所、或是以網絡及計算機信息系統為工具實施的傳統犯罪行為。與上述對網絡犯罪的類型劃分相對應，刑事立法對于網絡犯罪的規定也呈現出雙軌制，即包括了專門用于制裁純正網絡犯罪的《刑法》第285條、第286條，與專門用于制裁利用網絡（計算機）實施傳統犯罪的《刑法》第287條，即“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”，由此形成了刑法應對網絡犯罪的雙軌并行的基本思路。①參見于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，載《法學家》2013年第3期。實踐中，“破壞計算機信息系統罪”在處理網絡犯罪中的適用率較高，呈現出“口袋化”的演進趨勢，這一“口袋化”結果是源于如下共識：一是認為只要利用計算機網絡實施的傳統犯罪必然要涉及到網絡或計算機系統安全，“刑法第286條所規定的純正網絡犯罪”與“第287條規定的利用計算機實施的傳統犯罪”之間存在想象競合或牽連關系；二是破壞計算機信息系統罪的入罪門檻（后果嚴重）較為模糊①俞小海：《破壞計算機信息系統罪之司法實踐分析與規范含義重構》，載《交大法學》2015年第3期。，該罪在實踐適用中較利用網絡實施的傳統犯罪而言更具有便易性。

事實上，刑法第287條規定的利用計算機網絡實施的傳統犯罪，只是屬于傳統犯罪的網絡延伸——傳統犯罪附著了網絡因素，展現出計算機網絡的“雙刃劍”屬性，但這些傳統犯罪通常不會侵害到計算機信息系統的功能，而破壞計算機信息系統罪所要保護的法益是系統本身的功能。此外，需要注意的是，刑法第287條提示性條文還具有明確的提示機能與特殊的適用價值，即利用計算機網絡實施的“金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的”——由刑法條文所歸納出的傳統犯罪類型，雖然延伸至網絡空間，但仍然應當依照本法有關規定定罪處罰，即以相應的傳統罪名來定罪處罰。更為重要的是，刑法第287條的條文中沒有提到任何“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，也即刑法條文中沒有規定（也即排斥了）競合或牽連關系。因此，司法實踐中應當確立刑法第287條的裁判提示作用，對于利用網絡實施的傳統犯罪行為原則上都應“依照本法有關規定定罪處罰”——即使用傳統罪名處罰。可以說，明確刑法第287條的提示性、規范性功用，這是處理破壞計算機信息系統罪與傳統犯罪網絡化的基本原則。

另一方面，我們還需要明確“破壞計算機信息系統罪”的法益是計算機信息系統的功能本身，也即“應限縮為與系統功能密切相關的核心數據與程序”，而該罪的“后果嚴重”應被限定為與計算機信息系統安全具有關聯性的后果。③王世洲教授曾經指出，刑法事關生殺予奪，應當是最為精確的法學，應具備細膩的邏輯思維、嚴謹的立法構造與令人信服的裁判說理過程。參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，譯序部分。由此，我們便可以進一步明確破壞計算機信息系統罪在司法適用中的法教義學輪廓。考慮到行為人利用網絡實施的傳統犯罪行為在一定情況下可能侵害到計算機信息系統的功能本身，并出現理論上的競合關系。對此，我們應當立足于類型化思維，將利用網絡實施傳統犯罪梳理為以下競合類型：一是實施傳統犯罪造成計算機系統癱瘓型；二是實施傳統犯罪造成計算機系統部分功能喪失型；三是實施傳統犯罪嚴重影響計算機系統正常運行型；且上述三種類型都要達到破壞計算機信息系統罪中“后果嚴重”的入罪門檻。需要強調的是，在網絡因素已經普遍滲入各種犯罪領域的背景下，為了確保定罪上的便利而保險地選擇破壞計算機新系統罪，對大量借助計算機而進行的犯罪定罪量刑，將使得刑法的精確性蕩然無存，④參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。實屬錯誤的司法導向。

（三）拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件類型化及其適用尺度

拒不履行信息網絡安全管理義務罪所針對的是網絡服務提供者的不履行網絡監管義務的“失職”行為，概括式罪名的“多元排列組合格局”——加上對網絡平臺入罪化的理論根據本就存在爭議，使得該罪名充滿了不確定性，輻射面過大，進而導致罪與非罪的邊界劃分不清晰、認定標準不明確。可以肯定，司法裁判者必須對該罪名的適用作出精確界定，否則也有可能出現“口袋化”悲劇。

由于立法機關對網絡服務提供者作入罪化處理，并且采取了概括式罪名模式，其試圖將網絡服務提供者所有不履行監管職責的行為統統納入到刑法規制的范圍之內。雖然立法中的條文設計未能對司法實踐提供確定性指引，但司法裁判者仍然應立足于該罪的立法目的與法治精神，依托于案件事實對概括的條文表述進行有效提煉，通過良性的釋法來尋求該罪在實踐中的正當適用方式。④具體而言，裁判者應當圍繞著拒不履行信息網絡安全管理義務罪的“主體、違法行為、義務來源及危害后果”建構起一一對應的、類型化的規定，即某一具體的網絡服務提供者因違反了哪一法律、法規中的哪一條，網絡監管義務經由哪一機關責令改正后而拒不履行引發哪種具體的危害后果。條文構造應當是一個個類型化的構成要件，由此方能體現出刑法之精確性。例如，將網絡服務提供的類型劃分網絡接入服務、網絡平臺服務、網絡內容服務，上述主體的注意義務程度顯然是不同的，其嚴格性將依次增加。①王華偉：《網絡服務提供者的刑法責任比較研究》，載《環球法律評論》2016年第4期；同時，就網絡內容服務而言，又可以將內容管理義務依照違法信息的出現時間可以分為預先審查、實時監控、報告、刪除等義務，上述義務的刑罰可譴責性也必然是不同的。②涂龍科：《網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任》，載《法學評論》2016年第3期。當然，由于拒不履行信息網絡安全管理義務罪是《修九》新增罪名，該罪的類型化梳理將是一個繁雜而長期的過程，在逐步探求以類型化進路約束該罪名實踐適用的同時，我們還應立足于刑法教義學范式，對該罪的規范含義進行限定。

其一，認定網絡服務提供者不履行相關法定義務需依據明確的規范條文。首先，鑒于當前網絡監管法律法規體系不完善③迄今為止，我國制定的互聯網立法只有《電子簽名法》、兩個關于互聯網安全的決定以及不到十部的行政法規，出臺后的《網絡安全法》尚未施行，而互聯網專門立法主要由部委規章或者規章以下規范性文件構成。參見周漢華：《論互聯網法》，載《中國法學》2015年第3期。，相關行政監管部門在執法實踐中的經常越界，或是處罰標準不明確，或是處罰依據不充分，因而也未能為刑事司法提供體系化的規范依據，在認定網絡服務提供者“不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”時，裁判者首先需要明確網絡平臺應當履行法律義務的基本要件——包括基本類型、處理時間、具體方法與考察標準等內容，進而明確違法行為是違反了哪一部法律、行政法規中的哪一條文規定中的義務。其次，考慮到互聯網行業瞬息萬變的發展格局，網絡平臺可能沒有相應的技術能力、人力或財力（成本特別高昂）——可以通過專家鑒定——去履行義務并采取相應的行動。在這種情況下，即使監管部門責令其采取改正措施，但由于作為前置性行政違法認定之法律義務履行不具備可能性④參見劉守芬等：《技術制衡下的網絡刑事法研究》，北京大學出版社2006年版，第73頁。，因而便不能轉化為拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的刑事違法效果。

其二，責令改正的內容應當具有明確性⑤責令改正是指對網絡（平臺）服務提供者進行監管的主體責令其停止或糾正違法行為，以恢復原狀，維持法定的秩序或者狀態。參見夏雨：《責令改正之行為性質研究》，載《行政法學研究》2013年第3期。，應指向具體行為。首先，由于實踐中存在監管機關出具責令改正意見不明確的問題，在考察網絡平臺是否存在責令改正后仍不履行信息網絡安全管理義務時，應當要求監管機關責令改正違法行為的內容明確、具體、有針對性，如果監管機關提出“責令改正”的內容過于抽象、籠統、模糊，則缺乏可執行性。因此，建議監管部門在對網絡平臺作出責令改正意見時，必須明確有待改正的具體內容，如“某網絡平臺（或某一欄目、板塊）中已經出現的色情、暴力、恐怖或反動等違法信息，違反某一法律條文的規定，請立即（或限期）刪除”。⑥例如北京市網信辦針對屬地內新浪、搜狐、網易、鳳凰等網站在提供互聯網新聞信息服務中存在的大量違法違規行為，責令網站限期予以整改，清理違法信息。責令整改的法律依據是違反《互聯網新聞信息服務管理規定》第16條的規定，大量登載自行采編的新聞信息，且違規行為嚴重，影響十分惡劣。參見馬金鳳：《北京市網信辦責令多家網站整改》，載《京華時報》2016年7月25日。最后，還需要強調的是，如果有證據證明網絡平臺有正當理由未知悉責令改正意見，或者是對于責令改正的內容存在異議并依法提出的，應當視為責令改正這一行政前置要件尚未完成，不能對網絡平臺進行刑事追責。

其三，不履行法定義務與危害后果之間應存在直接的因果關系。首先，在理想狀態下，如果一些網絡平臺在責令改正之后仍然不采取任何行動（不履行法律義務），曾經的隱患轉化為現實危害后果或是曾經的危害后果再次發生，則可認定存在因果關系。但可以預見到的是，網絡平臺多數情況下會遵從監管部門的責令改正意見進行整改，但卻可能存在“敷衍了事”或“陽奉陰違”的成分，此時，裁判者需具體查明網絡平臺在后續整改過程中義務履行的完整性、可行性及有效性，不宜僅以危害結果的發生來推定因果關系。其次，需要強調的是，之所以強調因果關系問題，是基于我國出現安全事故或嚴重危害后果（包括網絡安全事件）之后，往往習慣性地訴諸于“維穩式問責”，以之來平息公眾的質疑。①參見周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，載《中國法律評論》2015年第2期。由此，裁判者可能會弱化甚至是不顧“不履行義務與危害結果之間的因果關系”，出現A義務不履行與B危害結果之間的錯位對接，并強行以危害后果的發生來對網絡平臺進行追責。如此，刑事法治的底線必將失守，自由、人權將陷于岌岌可危的狀態之中。

五、結語

網絡犯罪以互聯網的代際過渡和代際差異為背景，其演變規律與特點加劇了刑事立法和理論研究滯后的程度，直接導致了司法實踐中關于網絡犯罪的困惑，形成大量的法律需求。②盧建平、姜瀛：《犯罪“網絡異化”與刑法應對模式》，載《人民檢察》2014年第3期。然而，以“口袋罪”作為應對網絡失范、網絡犯罪不斷增加的現實選擇，卻有“慌不擇路”之感。“口袋罪”在應對復雜多變的網絡犯罪時，僅僅是在反應時間上迎合了社會效果，實屬“下下策”。“口袋罪”的選擇本質上是在回避網絡犯罪中的專業性問題，缺乏對網絡犯罪作出具有科學性、系統性和前瞻性的考量，難以從整體上形成對網絡犯罪的刑事反應策略。而對“口袋罪”的長期依賴將會沖擊刑事司法的本體，引發真正的刑法科學性、專業性的危機。面對“口袋思維”入侵網絡犯罪的司法頑疾，類型化進路或許是較為現實的選擇。從基本目標上來看，類型化進路將刑法規范的目的轉化為各種具體類型，其優勢在于比對性與明確性，對超出類型輪廓的行為則應予以排除。無論是針對規制對象的類型化（如網絡謠言的類型），還是對于構成要件要素的類型化（如網絡服務提供者的類型、違法內容信息的類型），亦或是對于競合關系的類型化（如利用網絡實施傳統犯罪危及計算機系統安全的類型），都是通過類型化梳理來提升規制對象范圍的明確性或罪名適用的明確性，因而是根治口袋罪“模糊癥狀”的有效方法。

（責任編輯：錢葉六）

The Improper Tendency and Regulation Approach of “Pocket Thinking”Invasion into Cybercrime

Jiang Ying

The invasion of “pocket thinking” into cybercrime is not only manifested as the extension of traditional “pocket crime”，but also the pure cybercrime “pocket evolution”（danger），while the different approach of invasion own the same thinking. The “vagueness and randomness” of “pocket crime” “complexity and variability，specialty and technicality” of cybercrime coincide with each other，codetermining the inevitability of the invasion of “pocket thinking” into cybercrime. The dependence on the “pocket crime” in cybercrime governance will lead to judicial “inertia” to cover up the actual crime. This makes a holistic consideration of cybercrime difficult. The wide application of “pocket crime” will reduce the legal authority，endanger the criminal code of the “professional slot”，and ultimately devour the practical reason of criminal law. The “pocket thinking” in the cybercrime governance should be based on the typified approach to promote the type of network rumors and the applicable type of docking，the traditional crime and the destruction of computer information system crime type，the formation of the elements of the crime “refused to fulfill the network security management obligations”. In this way，cybercrime governance is expected to adhere to the rule of criminal law.

Pocket Thinking；Cybercrime；Typology；the Rule of Criminal Law

● 域外譯文

D924

A

2095-7076(2017)02-0102-14

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.010

*大連理工大學法學院法律系講師，法學博士。

本文系作者主持的遼寧省社科規劃基金青年項目“網絡黑社會犯罪刑法治理”（項目編號：L15CFX007）的階段性研究成果。