論醫療過失判定的輔助標準

摘 要：在醫療過失判定中，醫療水準說、“伯勒姆標準”、“執業群體接受的標準”、“信賴原則”及醫療常規說是認定醫療過失常用的四種評價標準。隨著醫學科學的進一步發展，我們在對醫療過失進行判斷時，無論采取四種標準中的哪一種，單以標準作為絕對標準都還不能對醫療過失進行正確的判斷，醫療活動的復雜性和專業性決定了正確全面的判斷醫療過失還要結合醫療過失判定的輔助標準——綜合考量因素。

關鍵詞：醫療過失；輔助標準；綜合考量；因素

醫療過失的認定是公平、合理處理醫療糾紛的前提條件。在醫療過失判定中，醫療水準說、“伯勒姆標準”、“執業群體接受的標準”、“信賴原則”及醫療常規說都試圖豎立起一桿標尺而一視同仁地適用所有案件，但是，現實是復雜的和富有區別的，一味地堅持具體、客觀標準而忽視了個體的差異，拋棄對行為人主觀方面、內在因素的關照，還不足以在個案中正確公平地認定醫療過失的存在與否。因此，醫療過失的判斷標準，便因客觀具體之外在或內在因素而呈現出多姿多彩之情況。[1]隨著醫學科學的進一步發展，醫療過失判斷標準的各種理論將在醫療實踐的不斷檢驗和修正中得到進一步的完善。但我們在對醫療過失進行判斷時，無論采取上述標準中的哪一種，都不能對醫療過失進行正確的判斷，醫療活動的復雜性和專業性決定了正確全面的判斷醫療過失還要結合輔助標準——綜合考量因素。

綜合考量因素包括各種影響因素和輔助性法則。

一、各種影響因素

（一）醫師的差別性因素

現代醫學發展的方向明顯向專科發展，隨著醫療衛生條件的不斷完善，原來受醫療資源限制而產生的那種小而全的醫院、普通的全科醫師正在逐漸的為專科醫院、專科醫師而取代，即使大的綜合性醫院也向著復雜的多極分科的方向發展，原來的大內科、大外科為更多的專科取代。這是醫療發展的總的方向，培養著專科的高精尖人才，而且這種分科涉及各個專業。僅就醫師而言，醫療機構各科系設置的級分科，使每個科內都有專業醫師。而且這些專業醫師還要按法規的規定在自己的執業范圍內開展診療活動。這就使得醫務人員的注意標準應依其所屬專業而加以判斷，而“專科醫師由于系從事專門性研究，故就該科范圍內之醫學水準，自應較全科醫師之水準為高，其注意義務之具體標準，自不能依全科醫師之注意標準定之，應以平均同科醫師所擁有之醫學知識、技能為準。”[2]在過失判斷標準上，醫務人員的醫療水平應當采取專科醫師之注意程度，即以社會當時專科醫師所應具備之一般醫學知識為判斷過失有無之標準。“它以該領域的一般醫療水準為基準，即以作為該類專門醫生所應具備的知識與技術為一般標準，若醫生因知識技術水平低于該一般標準而給患者造成生命身體上的損失時，可判定醫生存在過失。”[3]

但應該注意的是，醫師是否為專科醫師的判斷，不能以其是否取得該專業的執業證書或同類的資格證書為依據，而要看該醫師是否以該專科的形態執業。倘若其能力未能及于專科醫師的水平而強行為之，應從保護患者利益的角度出發，依專科醫師的標準來判斷該醫師是否存在過錯。醫療機構在接受患者就診時，應當負有使患者接受相應專科醫師治療之注意義務，如安排其到相應的科室就診，代為介紹或予以勸告其接受專科醫師之治療。否則，除接受患者要求或有緊急情況者外，即可能構成過失。[4]

（二）醫療環境因素

醫療環境因素又稱為地區性原則，是指在判定醫療過失時，應當注意醫生所處的具體環境和擁有的條件，即醫療機構的地域性因素。地域性因素包括綜合醫院與小醫院的差別、經濟發達地區與偏遠地區的差別問題。[5]綜合性醫院、大醫院在醫療設備和人才上比小醫院自然要先進、醫療水平也要高，其收費標準也要高，自然患者對其具有更高的期待也是合理合法的。二者于治療能力上的差距使二者注意程度上理應體現合理差別。同時，經濟發達地區與偏遠地區在醫療水平上的差別問題也應當予以考慮。惟較落后地區之醫師，在患者就醫時，在可能的范圍內，應當負有使患者前往較進步地區或水準較高之醫院就醫的注意義務。未盡此義務的，即難援地區落后作為阻卻責任之依據。[6]

（三）緊急性因素

醫療上的緊急情形包括時間上的緊急性和事項上的緊急性。時間上的緊急性是指醫生的診療時間非常短暫，在技術上不可能做出十分全面的考慮及安排；事項上的緊急性是指采取何種治療措施直接關系到患者的生死存亡，需要醫生做出緊急性的決斷。[7]緊急性在醫療過失上，成為最重要的緩和注意義務的條件。但這并非有意減輕醫務人員的注意義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫療機構及其醫務人員對相應責任的承擔。[8]

（四）醫療探索因素

為了醫學科學的進步和發展，對于在醫學未知領域進行探索而導致的過失可以適當的考慮其社會意義和價值，但是醫務人員要在各個方面有周全的考慮方可減輕或免除過失。這也就是說，醫生在進行新的醫療嘗試時，除經患者知情同意之外，還要對患者的癥狀、體質、醫院的設備、醫生的能力及其它必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備，否則，將難逃過錯之咎。[9]

（五）醫師自由裁量因素

醫師之裁量權也被稱為“可尊重的少數”法則，是指不能僅基于醫師從多數人認可的治療方法中所作的選擇而對醫師課以責任。醫師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術，但各個醫師對于同一病狀的診療可能具有不同的見解，在此場合，要容許醫師有相當程度之自由裁量權。在裁量范圍內之學問，應無過失可言。因疾病變化無窮，臨床表現亦因人而異，加上治療方法之多樣性，效果之不確定性，因此對于同一疾病仍不易劃一治療標準，實務上遂不能不依上述醫療之特性，承認醫師在實施治療時，在相當范圍內，有自由裁量權。[10]

醫師在醫療活動中根據其專業知識、經驗乃至直覺，對同一問題的處理可能持有不同的見解，這也是符合常理之事。科學不同于全民公決，在醫療行為給患者帶來損害時，我們不能因多數人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因所采用的治療方法屬少數人認可而讓該少數人承擔責任。惟其基于裁量權所采之學問，尤其是采用醫師個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫學常識，且經醫學界公認為合理的方法始可。醫療學說之選擇，其亦相同。以此，醫師所用之獨特方法或采取之學說，若無醫學界公認為含合理之依據，亦可推定其為過失。[11]吾人認為，醫療裁量的前提必須是醫師的醫療行為符合醫療準則，且必須給予病患具體參與，亦即必須讓病患具體實現自我決定權，這是特別重要的條件。[12]

二、判斷醫療過失的輔助性法則

（一）“最佳判斷”法則

最佳判斷法則產生于美國。該法則規定：醫方所為的診療護理行為除必須符合其專業標準所要求的注意義務、學識及技術等之外，還必須是其最佳判斷。尤其是當該醫師知道目前盛行的醫療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫師之診療行為符合一般標準即可免責。也可以說，當醫師的專業判斷能力高于一般標準，而該醫師又明知一般標準所要求的醫療方法具有不合理的危險性時，法院對該醫師的注意義務的要求應高于一般標準。法院要求該醫師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責。“最佳判斷”法則與醫師的一般注意義務有別，若醫師的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了診療的安全性，則當然可以適用這一法則。若醫師的“最佳判斷”不但與傳統的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用“可尊重少數”法則以增加醫師診療的彈性。“最佳判斷”法則一般僅應在該最佳判斷確定的治療方法不增加患者的危險或該治療方法已被認為屬于“可尊重的少數”時，方可適用。[13]

（二）造成患者合理信賴的宣傳

《醫療機構管理條例實施細則》明確禁止醫療機構使用含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫”或者同類含義文字的名稱以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱。如果醫療機構或其科室、醫務人員通過名稱、廣告等方式宣傳或者暗示診療效果，或者對患者進行某種對診療效果的承諾，患者在其宣傳以及醫療活動過程中對其專長如對某種疾病、某種診療方法有特殊技能，宣傳自己對某種手術的成功率為100%等等進行明確的介紹、渲染，足以使患者產生合理信賴的，則應當保護患者這種合理的信賴，在判斷醫療機構或其醫務人員的過失時，應當考慮這一因素來確定其注意義務的標準。[14]

（三）“容許性危險”法則

“容許性危險”法則認為，僅有侵害他人權益之事實，并不一定要加以處罰，在某些特殊情況下，為了社會進步，應允許威脅法益之人類活動的存在，而醫療活動恰屬此類。近代以來，科學發達、物質文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產損害的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發生一樣，醫學的進步使以往被認為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望；新藥的使用，亦伴隨著副作用的產生。醫學的發展是無數次失敗和反復實驗的結果，判斷醫療行為是否產生責任，需要考慮“容許性危險”法則的適用。只要是適用“容許性危險”法則，就可以阻卻醫療行為的違法性。[15]容許性危險理論已成為與患者承諾并重的阻卻醫療行為違法性的另一支柱。也正是因為具有這樣的法則并使其在醫療實踐中得以采納，才可能為人類的醫療科技進步提供廣闊的空間，而這也正是從保護人類共同的社會利益出發而得出的法則。

（四）“醫學判斷”法則

所謂“醫學判斷”法則，是指只要醫療專業者遵循專業標準的要求作決定，不能僅因事后判斷其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業要求的注意、學識及技術標準，對于因其“誠實的錯誤”判斷所致損害，無須負責。美國有判例（RaybrunV.Day）認為，外科醫師注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經搜查仍無所獲，但基于患者情況危急生命，未繼續尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責任。[16]

三、結語

無論是對患者還是對醫務人員來講，醫療過失的判定相對于醫療事故中醫療過錯的判定應該更趨人性化，以此作為醫療糾紛責任認定機制中的關鍵環節是正確的選擇，會在很大程度上減少患者因醫療事故門檻高而權益無法得到切實保障，也可以防止法院審理醫療侵權時“同案不同判”現象的發生！醫療過失的判定標準也會在醫療侵權司法實踐中得到進一步的完善。

參考文獻：

[1]邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第311頁。

[2]黃丁全著：《醫事法》，中國政法大學出版社2003年版，第346頁。

[3]王敬毅：《醫療過失責任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，

第745。

[4]邱聰智著：《民法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第310頁。

[5]王敬毅：《醫療過失責任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第746頁。

[6]邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學出版社2002年版，第311頁。意思是：對于小醫院及落后地區醫院的醫師在注意標準降低的情況下同樣增加一項：在其能力不及的情況下有使患者到發達地區、大醫院就醫的注意義務。

[7]王敬毅：《醫療過失責任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第747頁。

[8]邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學出版社2002年版，第312頁。

[9]邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學出版社2002年版，第311頁。

[10]黃丁全著：《醫事法》，中國政法大學出版社2003年版，第340頁。

[11]邱聰智著：《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第311頁。

[12]黃丁全著：《醫事法》，中國政法大學出版社2003年版，第341頁。

[13]關淑芳：《論醫療過錯的認定》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2002年第5期。

[14]唐德華主編：《<醫療事故處理條例>的理解與適用》，中國社會科學出版社2002年版，第109頁。

[15]邱聰智：《醫療過失與侵權行為》，載鄭玉波：《民法債編論文選輯（中）》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第604頁。

[16]蘭禮吉：《臨床醫學與法律》訪問日期：2009年10月28日：http：//www.docin.com/p-2603929.html

作者簡介：

楊愛國（1973～），男，阜新市醫學會秘書長，阜新市新型農村合作醫療服務中心副主任，民商法學碩士，從事民商法及醫事法學研究。