家政人員勞動權益保障的法治化路徑
——以工傷為視角

龔曉潔

(濟南大學 政法學院，山東濟南 250022)

【法治前沿】

家政人員勞動權益保障的法治化路徑
——以工傷為視角

龔曉潔

(濟南大學 政法學院，山東濟南 250022)

隨著社會分工越來越細化以及人們生活水平的提高，家政服務行業作為第三產業煥發了新的活力，但是家政服務行業的發展卻存在著諸多的問題，其中從業人員作為勞動者的權益保障問題變得尤為突出。由于家政行業從業者本身具有的特點，他們的勞動保障與家政服務行業快速發展的實際情況極為不符。家政行業從業者勞動權集體保障的缺失，使得他們缺乏表達自身利益訴求以及爭取個人合法權益的制度性通道，且相關領域的法律技術化問題仍然有待解決。

家政服務；勞動者權益保障；法制化

作為吸收就業的一個重要渠道，家政服務行業越來越受到重視，迎來了快速發展的時期。但是從筆者調查的情況來看，家政行業的從業者在權益保護上存在著一定的困境，主要體現在集體性協商不足和工傷保障不完善等方面。

一、問題的提出

現代的家政服務業不僅僅局限于傳統的家庭服務，而是衍生出更多的服務方式，其中包括家務保姆、家庭醫護、家教、管家理財、家政秘書等。幾乎每個城市家庭都有家政服務方面的需求，因此，家政行業能夠吸納勞動力的空間非常大，能創造大量就業機會。但是，家政行業的發展除了受到傳統觀念的束縛等因素的影響之外，家政從業者的勞動權益保障的缺失，成為阻礙家政行業健康發展的因素之一，尤其是從家政從業者工傷損害賠償這一社會保障托底政策的角度來看，更是如此。這使得家政行業轉型升級面臨較大的困難，服務水平保持在低水平上。因此，需要從制度設計和救濟程序上加以完善。*國務院頒布了“家庭服務業新政”，指出家庭服務業“對于增加就業、改善民生、擴大內需、調整產業結構具有重要作用”，提出了“解決就業、發展產業、成為國民經濟新增長點”的期望。在“十二五”期間，家庭服務業將成為解決社會穩定、經濟轉型等國家根本性問題的重要抓手之一，實踐證明取得了較好的效果。

首先，隨著家政服務業的發展，各地紛紛建立家政行業協會，現時的家政行業協會主要是各家政公司的聯合，主要的任務就是規范家政業的行為，維護家政公司的合法權益，確保家政服務更加專業化和規范化，維護家政服務人員的合法權益，但是，現實中本行業對家政服務協會的主要期待是為企業謀權，因為在日益競爭的今天，家政公司采取中介式的經營方式，對風險沒有很強有力的承載機制，所以更多的把家政行業協會看作是自己的保護傘，同時，家政行業協會也更多的承載對政策的上行下達，維持著本行業的秩序，很少有對從業人員的關注，于是一個問題日益浮現：家政人員的權益由誰來保證？1935年，美國國會通過了《瓦格納法》，認為從功利主義的角度考慮，有組織的勞工，可以使人們考慮其行為的結果，促使社會的累積和幸福的最大化；并且認為，通過一法律手段保護勞工組織和集體談判的權利，可以保護商業不受損害或干擾，可以消除某些人為所致的引起糾紛和騷亂的原因；總結起來就是：工會將促進商業防止紛爭，降低勞動問題轉變為暴力性事件的可能性，從而促進經濟的發展。目前，我國已經從國家層面和地方立法的角度不斷完善工資的集體協商制度，但是家政從業者卻無法納入其中。*參見[英]古特曼：《結社：理論與實踐》,吳玉章、畢小青譯,生活·讀書·新知三聯書店2006年版，第321頁。

其次，在建立了相關的集體協商制度和將家政納入《勞動法》治理的范疇后，仍有法律上的救濟程序問題有待解決，其中比較明顯的是家政從業者在工作過程中發生的傷害，由于制度的設計和家政從業者本身的特點，家政行業從業者利用復雜拖沓的法律程序維護其合法權益的困難，相比其他行業的工傷損害賠償案件的困難程度顯得尤為突出。

二、家政從業者勞動權益保障的困境

家政行業從業者以已婚女性為主，中年婦女居多，文化程度偏低，且流動性較大。她們大多來自于偏遠的農村，亦沒有其他的就業技能和渠道，這些特點就決定了家政從業人員成為社會弱勢群體，再加上這個行業規范程度不高，就造成了家政行業從業者群體權益缺失。形成家政行業從業者權益保障缺失的原因有以下幾個方面：

一是，勞動合同簽訂不規范。由于家政行業從業者文化水平的限制，對勞動合同不理解，同時缺少維護自主性權利的意識，容易出現上當受騙的情況。目前家政服務屬于非正規就業，我們國家尚沒有專門的調整家政從業人員與雇主關系的具體法律法規，當從業人員權利受損的時候，就容易出現雇主和家政公司相互推諉的情形。

二是，無限制的工作時間。小時工除外的入家式家政人員由于長期和雇主生活在一起，加上服務雇主形成生活缺乏規律，所以，工作時間常常是“眼睛一睜，忙到熄燈”，而且，每個月也沒有固定的休息時間，家政人員常感覺到孤獨，缺乏感情的交流，自卑心很強，因此造成了流動性增大，同時對雇主的生活也會造成影響。

三是，人身安全方面存在隱患。由于家政行業從業者大多為女性，時常受到男雇主的性騷擾或性侵犯，同時家政服務工作中燒傷摔傷的情況也時有發生。同時，這部分群體文化程度不高且缺少法律知識，很難運用法律武器維護自己的合法權益。*參見孟憲范：《轉型社會中的中國婦女》，中國社會科學出版社2004年版。

從筆者對我國直轄市及主要省份的家政行業協會的考察來看，其業務范圍或宗旨主要是集中在規范市場行為、行業自律、行業維權、標準制定、業務推廣等幾個方面，對于家政行業從業者的權益保障方面，家政行業協會少有涉及。*筆者認為，由家政企業主導的行業公會實際上具有政府管理的職能，其目的并不在于勞動權利保障方面，或者說并不全在勞動者權益保障的方面。而家政行業的從業人員所面臨的職業風險和勞動權益受損的狀況卻是整個社會轉型矛盾尖銳化的集中體現。由此可見，對于家政從業者而言，家政行業的公會遠遠不是維護自己勞動權益的值得依賴的組織。*在一定程度上，行業公會還往往成為勞動者的死對頭，在歐洲的14和15世紀，大工業城市的下層勞動階級起義和騷動，反對與封建貴族和政府結合在一起的行會行東，成為勞資和階級矛盾尖銳的重要體現。參見[美]詹姆斯·W．湯普森：《中世紀晚期歐洲經濟社會史》，徐家玲譯，商務印書館1996年版，第547頁。.家政從業者的勞動維權還需要真正的勞動者工會。從現在可以查找到的文獻來看，只有2004年北京市東華門街道工會下創辦了一個“小保姆”的工會，*2004年3月24日，在北京東華門街道臺基廠社區內，26名來自安徽、四川等6個省市的社區保姆，經北京市東華門街道工會的批準，正式成立了屬于她們自己的“家”——社區家政服務員工會，她們中年齡最大的51歲，最小的20歲。而就是她們組成了北京市首個外來零散務工人員的工會組織。從業者邱麗偉認為：“通過培訓，我才知道，當我們的合法權益受到侵害、家政服務中遇到難處時就可以來找工會，組織會為我們做主，幫助我們渡過難關的。我當時就想如今還會有這么好的組織？隨后便從心里想加入工會，現在‘保姆工會’就像是我們在北京的‘家’，心里話也有地方說了。”參見《北京晚報》.2004.4.26http://news.sohu.com/2004/04/29/89/news219998968.shtml.用從業者樸實的話來說，這對她們“特別有用”。

此外，由于缺乏行業從業者之間的互為看護，家政從業者雖然被稱為家政工人，但是除了由家政公司派出的工作外，他們多數沒有相應的社會保障。目前，家政服務人員與客戶之間的關系被認為是雇傭關系，因此并不屬于《勞動法》的調整范圍。*根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用發生率若干問題的解釋》第4條規定，家庭和個人與家政服務人員之間的糾紛，不符合《勞動法》的調整范圍。第2條規定的用工主體因服務或提供勞務發生的糾紛，應當是按照雇傭關系處理。而且家政服務業本身的性質特殊，如工作時間、福利待遇、勞動保障等，都無法用《勞動法》來規范，因此家政服務業被排除在《勞動法》適用范圍之外。而到目前為止，我國也沒有一部調整規范家政服務業的全國性法律或法規。這就造成一方面用人企業沒有法律上為工人購買工傷保險和支付最低工資的要求，使得家政從業者在家政公司工作中處于不利地位。家政企業主要是以中介的方式，將家政從業者介紹給雇主，缺乏對家政從業者進行培訓的動力，造成了家政行業難以提高服務水平；另一方面，由于家政從業者沒有繳納工傷保險，一旦家政從業者和家政服務的消費者之間在服務中發生傷害，只能通過侵權責任賠償的方式主張其權利，這在接受家政服務的消費者和家政從業者之間，形成了潛在的法律風險。對于家政服務中的可能風險，只能由消費者和家政從業者個人承擔。這也使得家政企業無法進行規模化和品牌化發展，家政從業者在遭受傷害后，其合法權益較難得到維護。

目前家政行業從業者的勞動保障問題亟需改善，一方面這是家政行業進入良性循環發展的需要，與國家的第三產業發展和就業政策密切相關；另一方面這直接關涉到家政行業從業者這一社會弱勢群體的切身利益，事關包容性發展的新發展思路的貫徹和落實，也與降低社會穩定風險直接相關。目前，為了促進行業發展，鼓勵行業自律和市場管理，政府主導的體制性的行業協會得到了較大的發展，但是其業務范圍和宗旨主要集中在行業發展的范圍內，對從業者的勞動權益保障缺乏關懷，以歷史的角度和通行的觀點，建立家政行業從業者自主的團結性組織——工會，通過團結的力量，爭取自己的經濟利益，于國于民皆有利。

三、家政從業者勞動權益保障的通道設計

我國的家政行業恢復比較晚，但是其發展也與中國的改革開放的其他行業發展類似，難免受中國城鄉兩元結構與“先富-后富-共富”發展階段論的影響，這使得中國家政行業的從業勞動者具有了一定的移民特征和社會結構調整失意者特征，根據中國勞動和社會保障部對上海、天津、重慶、沈陽、南京、廈門、南昌、青島、武漢9個城市的調查統計，這9個城市的家政服務從業人員共計23.96萬人，其中男性占14.9%，女性占85.1%。從從業人員的城鄉結構上來看，城鎮從業人員占56.1%(下崗人員63.7%，退休人員36.3%)，農村從業人員占43.9%，城鎮從業人員略高于農村從業人員。*參見勞動保障部就業司《中國家政服務業白皮書(2003)》。一方面社會、國家以及長期存在的社會經濟因素影響了遷入地城市，為移民的進入設置了阻礙；另一方面伴隨著移民的移入，城鄉兩個階層卷入了中國的城市，一邊是工作、住房、教育、食物和醫療都已經得到保障的城市居民的，另一邊則是必須為了這些東西而進行爭取的農村進城勞動者。這在一定程度上使得簡單的勞資關系具有了階層對抗的色彩，為社會穩定埋下了隱患。因此，對于家政行業這一特殊的行當而言，勞動者的保障更能體現社會的公平和分配正義的實現，也更能消解社會矛盾，保持社會穩定。而作為勞動者保障勞動權益，最基本的條件便是勞動者團結權利的實現，勞動者之間建立互相聯系和幫助的中介組織，勞動者工會與行業公會相比，更主要的體現是勞動者團結和爭取權益的目的，正如伯克在談論法國大革命時說過的一句話中所言：“社會團體之所以長久存在，乃是為了它的成員的利益，而不是為了對他的懲罰。”*[英]伯克：《法國革命論》，何兆武譯，商務印書館1998年版，第18頁。，并在此基礎上與資方集體談判甚或罷工，其中勞動者的自由團結權便顯得尤為基礎和重要。*由于家政服務供求雙方、家政服務公司與服務員和用人家庭的責權利不明確，有的服務協議不規范，有的不要求簽訂服務協議，導致雙方權益保障沒有依據，家政服務員與用人家庭發生糾紛爭議難以處理。由于家政服務員的社會保障和工作期間的傷害、致殘、死亡等問題沒有妥善的解決辦法，致使供求雙方均存在后顧之憂，家政服務行業發展步履維艱。

凡是在保障及促進勞動及經濟條件所組成的團體屬于勞資結社。勞資結社包括勞工組成的工會和資方組成的公會。勞資結社權的主體包含所有自然人，所以屬于人權的一部分。私法人也屬于此結社權之主體。勞資結社要求勞資各方僅能參與自己所組成的主體，不得兩種團體都加入。勞資結社的獨立性是勞資結社的重要特征之一，系指任何一方的經濟不得依賴對方，而具有獨立性。同類型企業的勞工往往組成跨企業結社而主張共同利益。勞資結社權屬于雙重保障的基本權，即不僅保障個人，也保障團體。就保障個人而言，該權利乃在于確保及促進勞動及經濟前提要件所行使的團體組成權。每個人不僅有組成工會團體的權利，還有加入權及在團體中行動的權利。就團體權利而言，工會團體有持續存在的權利、與其他團體結合的權利、維持內部秩序及依團體規章行動的權利，等等。行使個人或團體的結社權包括團體在企業中的權利，大多是因勞資爭議問題引起的，因而構成勞資雙方的爭議與協商。勞資爭議可引起勞方的罷工權和資方的阻撓權。協商權包括工會團體的存續權、勞動契約協商權，特別是工資協商權。

然而，勞動者權益保障需要首先從制度的角度確立“勞動三權”已經得到越來越多的國家的認可。從美國1935年聯邦政府通過的《全國勞動關系法案》*美國《全國勞動關系法案》的出臺是作為20世紀30年代“大蕭條”時期，羅斯福“新政”的三項舉措中的一項提出來的，然而從法律上的源流來看，最早的勞動三權其實出現在“全國工業復興法令”上，該法令規定：職工有權組織起來，并且通過自己選出的代表去向資本家集體地爭議工資，而且在選派這些代表或自行組織工會時不受雇主或他們代理人的干涉、限制或強迫，不得把強迫職工加入公司聯合會或是限制他們加入自己選擇的工會作為受雇的條件；而且雇主必須遵守……對于勞工來說，這如同新的“自由憲章”。1935年美國聯邦法院認定“全國工業復興法令”違憲，但是關于勞工權利的相關內容被《全國勞動關系法案》所繼承。參見[美]福克納：《美國經濟史(下)》，王錕譯，商務印書館1989年版，第407-408頁。(National Labor Relations Act)為代表，以緩和勞資關系為目的，通過勞動者組織工會的方式，團結力量與資方進行有效的對話與談判進而維護勞動者權益的做法，使得勞動者結社或團結成為勞動者權益保障里應有的內容。該法案的出臺，在美國經濟大蕭條的時代，快速緩解了勞資關系，使得經濟得到及時的恢復。并且，從立法理念而言，勞動者的自主權利得到了增強，自主的工會得以發展；相對的資方或雇主的權利則被消減，更為重要的是對于處于就業壓力中的勞動者而言，法律限制了資方或雇主因加入工會或罷工而不平等對待勞工的行為，為勞動者通過合法的手段維護自己的權利和利益提供了保障，解除了后顧之憂，無疑這是值得我們借鑒的。

行業公會所起到的是市場調整的作用，其在一定程度上承擔起了行政管理的職能；而勞動者工會則是勞動者為了捍衛和爭取自己的權利團結而成的團體，其目的在于爭取工資等合法權益，從性質上而言屬于自益性的團體，其對社會的穩定和社會矛盾的化解都會起到積極的作用。在目前的情況下，公民的維權意識逐漸提高，由于家政從業者在通過法律的正當方式解決糾紛上有困難，需要社會中介組織的力量，幫助他們維護自己的權利，而避免發生行業性的沖突風險。

四、家政從業者權益保護的程序設計及解決

然而，家政從業者的權益保障并非在有了工會保障之后，成為勞動法承認的勞動，可以享受社會保障尤其是被納入工傷保險的范疇后，便解決了所有的勞動權益保障問題。但是，依照我國法律法規規定，工傷認定是行政確認行為的一種，法律法規授權勞動行政部門對職工因事故傷害(或者患職業病)是否屬于工傷或者視同工傷給予定性。由此，工傷認定是一種具體的行政行為，其合法性和合理性，可以通過行政復議、行政監察和行政訴訟的方式予以認定。但是將工傷認定定性為具體行政行為的后果，是在具體的案件處理中，會造成處于社會弱勢群體的勞動者承擔繁瑣復雜的訴訟程序，并且造成司法資源的浪費，有可能形成涉訴的社會不穩定因素。工傷案件在司法實務中所占比重日漸增大，一方面反映了勞動者群體的權利意識的增強，另一方面客觀上也造成了審判人員不堪其負。從一般的工傷案件的辦理過程，可以發現在工傷案件中存在著一定的制度設計不合理的情況，如下圖1所示：

圖1 勞動者訴訟維權流程

理想模型中的工傷案件應當是，勞動者簽訂了合法的勞動合同，由單位或本人、近親屬等在發生了工傷傷害后到勞動行政主管部門申請工傷認定和傷殘認定，接著從社會保險行政部門和用人單位獲得相應的賠償，即如下圖2所示。在這一理論模型中，無須司法機關的參與，發生工傷的勞動者便可通過合法的程序獲得工傷賠償。與圖1在實務中經常出現的模型相比，在具體的案件中，工傷案件的程序遠比圖2中的情況要復雜得多，其原因有多方面：

圖2 勞動者行政維權流程

其一，家政行業的從業者由于法律沒有明確的規定，因此很多并不同家政企業簽訂勞動合同，如此一來，在第一步證明勞動關系有無上便存在證據確定上的困難，為后續的訴累埋下了伏筆；其二，用人單位出于經濟利益的考量，不愿承擔工傷賠償的義務；其三，工傷案件的制度設計不合理，這也是本文要討論的重點，前兩個原因在目前的社會經濟條件和政治體制安排下很難在短期內解決。從圖1和圖2的對比中，勞動者在遭遇到工作中的傷害后，如果沒有簽訂勞動合同，則很大的一部分前置性的行政程序和行政訴訟程序的設置，即使家政行業的從業者順利地完成這些程序和訴訟，其實體權利的維護并沒有實現。僅僅證明了勞動關系的存在和是否是工傷的問題。

因此，工傷損害賠償的權利救濟部分的法律審理，按照現行法律法規的規定，應當等作為前置程序的復議或行政訴訟結束后，待復議后超出行政訴訟時效，或通過行政訴訟判決后確認的工傷認定結果發生法律效力，方可進行審理。并且法院無法對工傷認定的結果進行審理，只能遵從前置性程序所作出的判斷。法院無權自主審查是否構成工傷，這與我國目前司法改革的趨勢和方向是極為不一致的。這一方面使得在工作中遭受傷害的勞動者，深陷在訴訟的泥淖里無法自拔，身體和精神上造成巨大的壓力，并且可能由于程序的拖沓造成傷害無法及時獲得救治，留下終生的遺憾；另一方面也造成了行政資源的巨大浪費，法院民事訴訟中自由裁量權的喪失。

但在我國的其他需要政府公信力加以確定的證據中，如交通事故責任認定、醫療事故責任認定和安全生產責任認定等，已經由原來的行政確認轉變為行政機關主導的技術鑒定，其證據效力要大于其他的證據，但是并不意味著當事人要通過繁瑣的復議程序和行政訴訟程序來救濟，而是在案件的審理中，由法院結合證據判斷，上述的技術鑒定是否合理，并有權根據證據在上述鑒定確定的內容之外徑自判決。

近年來司法改革的方向之一，就是要建立以審判為中心的司法體系，明確法院的司法機關定位，減少對法院獨立審判的干擾。并且政治體制改革也要求政府要簡政放權，對政府主導的技術性鑒定和認證，不再認定為一種政府的具體行政行為，可以由法院作為證明力較強的證據來使用，由此法院可以根據案件的其他證據和事實，在減少訴訟環節的情況下，做出公正的判決，可以更好地讓每一個當事人在具體的案件審理中，感受到公平正義。具體而言，此類做法有很多的益處：

其一，減輕當事人的訴累。當事人對于工傷認定不滿意的話，無須通過復議和行政訴訟解決，可以對工傷認定的結論提出意見，由人民法院依據雙方提供的證據或者依職權調查的證據，在充分考慮工傷認定的基礎上，結合其他證據做出判決。如此以來，案件可以通過一個訴訟得到解決，大大減輕了當事人的訴累，節省了訴訟資源。尤其是對于工傷案件而言，當事人大多存在經濟上的困難，法律知識欠缺，訴累的減輕對于他們盡快獲得賠償并得到及時的救治具有顯著的效果。

其二，由政府作出的此類技術性的鑒定等，關系到了當事人的切身利益，政府由案件的事外人，經過作出此類鑒定等之后成為案件的局中人。當事人對于案件的處理結果不滿意，將意見的對象轉到了政府的身上，導致了此類案件涉訴上訪的比例較大，甚至會產生極端的行為，對于政府的形象產生了較壞的影響。

工傷認定作為直接影響社會弱勢群體切身利益的行為，應當參照《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》和《全國人大法工委關于交通事故責任認定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見》的兩個司法解釋所代表的法治精神，將工傷認定定性為技術鑒定而非行政確認，優化工傷案件的處理程序，合理配置司法資源，以民生為導向，促進社會保障的公平化，切實保護勞動者的合法權益不受侵犯。

結語

家政從業者作為普通的勞動者，其權益應當得到保障，首先應當通過社會中介等模式構建起合適的管道，讓他們納入社會保障的范疇，享受到工傷保險的福利；于此同時，應當以法治的視角去解決他們在勞動權益保障中面對的問題。家政行業的從業者處于社會的底層，是社會中的弱勢群體，在其權利保障的制度設計和救濟程序上，應當有所傾斜。一方面可以保障作為第三產業中重要組成部分的家政行業的健康發展，擴大就業；另一方面，可以使每個公民能感受到公平正義，共享改革的紅利，增強家政行業從業者的獲得感。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Rule of Law in the Protection of Labor Rights and Interests of Domestic Workers

Author & unit:GONG Xiaojie

(University of Jinan,Jinan Shandong 250022,China)

Along with the social division of labor and the improvements of people's living standard,Domestic service industry is developing fast.As the third industry revitalized, but there are many problems, such as its practitioners as safeguarding the rights and interests of workers has become particularly prominent. Because of the characteristics of the domestic industry practitioners themselves, the actual situation of the domestic industry's labor security and its rapid development is very inconsistent. Lack of collective protection of labor rights, making workers lack of expression of their own interests and the pursuit of individual legal rights and interests of the institutional channels, related areas of legal and technical issues still to be resolved.

domestic service; labor rights and interests guarantee; legalization

2017-02-22

龔曉潔(1963-)，女，江蘇常熟人，濟南大學政法學院教授，主要研究方向：社會學、社會治理。

D922.5

A

1009-8003(2017)03-0146-06