地域特殊優勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（中）

李金艷 季曉奕陳 新譯

地域特殊優勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（中）

李金艷 季曉奕＊
陳 新＃譯

? 2017 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）期刊—《國際稅收公報》第71卷第5期。《國際稅收公報》雜志可在線瀏覽，網址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2017 IBFD. The original English-language work was published in 71 Bull. Intl. Taxn. 5, Journals IBFD. Bulletin of International Taxation is available online, please visit www.ibfd.org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

三、 源于LSA的超額利潤

（一）地域租金的概念

UN手冊將地域租金稱為“因利用LSA而產生的利潤增量”。⑥UN手冊，前注5，第5.3.2.42段。UN手冊認為，地域租金不同于選址節約，后者僅僅反映成本的節約。另一方面，地域租金的價值或許等同于LSA的價值，因此包含了成本節約和市場溢價。⑦同上，第5.3.2.42和5.3.2.43段。

中國的國內法并未使用“地域租金”一詞。中國方面的看法是，通過中國子公司開展的經營活動，LSA有助于MNE利潤的形成。

OECD指南沒有使用“地域租金”一詞。但是，OECD似乎認為，地域租金的概念只涵蓋了MNE集團實現的選址節約。⑧OECD，行動8-10最終報告 2015，前注4，p. 44。如果選址節約被轉移給了消費者，地域租金便不復存在。由于OECD指南并不認可市場溢價，那么地域租金也就只可能與選址節約有關了。

（二）地域租金的存在

LSA并不會自動為MNE形成地域租金。根據UN手冊，LSA產生地域租金（即超越通常回報比率的超額利潤）的程度，主要取決于和最終產品及LSA的整體獲取相關的競爭性市場力量：

在特定情形下，即使存在LSA，地域租金也有可能并不存在。例如，如果最終產品的市場高度競爭，潛在的競爭對手也可以獲取LSA，那么在這種情形下，LSA利益中的大部分或全部，都被以低價產品形式轉移給了消費者，因而極少或幾乎沒有地域租金存在。⑨UN手冊，前注5, 第5.3.2.43段。

在各個個案中，具體情形及其中的競爭性力量差異極大。因此，地域租金的存在既可以是永久性的，也可以是暫時性的。在某些個案中，后來者很快就縮短了競爭的差距，地域租金隨之化為無形。不過，在這段激烈競爭結束之時，某個MNE可能已經在市場上打開了足夠的“缺口”，占據了較大的市場份額，使其得以按較高的價格銷售產品。在其他個案中，某個MNE由于其競爭優勢，可以獨享LSA，因此就可以取得突出的地域租金。⑩同上。所以，可以將地域租金理解為MNE從LSA取得的超額利潤。

根據OECD指南，可以通過開展可比性分析，結合考慮本地企業的議價地位，確定是否存在選址節約的利益。如果能夠找到在相同地域市場上的可比非受控交易，而且作為交易各方的獨立企業體現出類似的功能、風險和資產情況，那么，就不需要針對本地市場特征做專門的調整。也就是說，不存在地域租金。①參見后注51和相關文本。如果不存在本地可比對象，就需要依據所有相關事實和情形作出決定，包括各方之間的相對議價能力。

印度和其他部分非OECD國家的稅收管理部門，往往并不采用基于可比對象的經驗證據，只是因為在實踐中基本不存在可比對象。②UN手冊，前注5, 第10.3和10.4段。例如，印度方面提出，即使存在有關本地非受控交易的證據，這些交易與所涉之受控交易之間可能也并不可比，因為其中需要考慮到LSA：

利用本地可比對象進行可比性分析和基準衡量，可以由此確定與關聯方之間在低成本管轄區的交易價格。但是，這樣做并沒有考慮到選址節約產生的利益，其計算需結合低成本國家與經營活動原先所在之高成本國家間的成本差異。有鑒于此，以本地可比對象為基礎確定的價格，其實與獨立交易價格并不一致。其原因在于，兩個非關聯方之間的獨立交易，如果不能使交易雙方利益均沾，這樣的交易就不可能得到實現。③同上，第10.4.7.4和10.4.7.5段。

然而，印度的法院卻不贊同稅收管理部門的觀點。例如，在GAP International Sourcing (2012)一案④GAP International Sourcing (2012), 前注3。中，印度所得稅上訴法院（ITAT）認定，由于競爭的作用，選址節約已被轉移至最終用戶，因此納稅人在印度并不存在地域租金。任何地域租金都應該反映在本地可比對象在印度取得的利潤之中。ITAT在Watson Pharma (2015)一案⑤Watson Pharma (2015), 前注3。中也曾作出過類似的裁定。該法院指出，在充分競爭的本地市場中，MNE集團的印度成員取得的營業利潤，應參照在與其類似的經濟情形下開展經營的本地市場可比對象。并不存在基于選址節約的回報。

中國國家稅務總局采取了更為非常規的方法。中國國家稅務總局似乎認定有地域租金存在，并要求納稅人在其轉讓定價相關資料中提供與LSA有關的信息。《國家稅務總局關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（2016年第42號），要求本地文檔披露關聯方交易的信息：

交易定價影響要素，包括關聯交易涉及的．．，成本節約、市場溢價等地域特殊因素。地域特殊因素應從勞動力成本、環境成本、市場規模、市場競爭程度、消費者購買力、商品或者勞務的可替代性、政府管制等方面進行分析。⑥《 關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年42號）。

與此類似，本地文檔還必須進行價值鏈分析，具體內容包括“地域特殊因素對企業創造價值貢獻的計量及其歸屬”。⑦同上。

在實踐中，中國國家稅務總局使用數學方法來量化選址節約形成的效益。UN手冊中的中國實踐一章以委托研發(R&D)為例，做了分析。此例比較了中國納稅人的成本構成和位于發達國家的母公司的成本構成，隨后結合成本構成差異，調整完全成本加成率，進而計算由于選址節約的緣故，應該歸屬于中國的超額利潤。⑧UN手冊，前注5, 第10.3.3.8和10.3.3.9段。時任中國國家稅務總局國際稅務司副司長廖體忠在接受轉讓定價周刊采訪時曾提醒，對于因LSA而有可能產生的選址節約，其確定和量化相對比較簡單，但是針對市場溢價進行類似的分析，則更為困難。⑨S. Ashley. SAT’s Liao Tizhong discusses China’s transfer pricing position: Part one[J]. Transfer Pricing Weekly ,2013(4).廖體忠提出，在確定市場溢價產生的利潤時，可以考慮運用經濟學模型、計量經濟學分析和博弈論。⑩在Ashley的采訪（前注49）中，廖體忠還提出，采用什么方法可能并不是最重要的，因為市場溢價產生的利潤終歸會被歸屬于中國子公司并被征稅。

（三）地域租金的分配

1． OECD的方法

一旦確認存在超額利潤，就必須將此利潤予以量化，并分配給各個關聯方。 關于選址節約，BEPS后OECD指南采用了一種技術性的經驗方法，其基礎是本地市場可比對象，不過該指南也承認，這種可比對象不一定存在。①OECD，行動8-10最終報告2015，前注4，D. 6.1，第114和1.115段。上述指南建議通過四個步驟，確定關聯企業應該如何分享選址節約：

(1)選址節約是否存在；(2)選址節約的數額；(3)確定選址節約被MNE集團中一個或數個成員所保留的程度，或者被轉移給獨立客戶或供應商的程度；以及(4)如果選址節約沒有被完全轉移給獨立客戶或供應商，獨立企業在類似情況下開展經營活動時，會如何分配其保留的凈選址節約。②同上，第1.141段。

對此，可以通過下面的兩個例子加以說明。第一個例子是，母公司是品牌服裝制造商，位于高成本國家，并擁有所有高價值的無形資產（如品牌、設計等）。母公司將其基礎性制造業務遷移至低成本管轄區。搬遷的業務活動相對簡單，不涉及高價值的無形資產或重大風險，因此母公司可使用下屬子公司或第三方進行。在這種情況下，全部或大多數選址節約均屬于母公司。③OECD，BEPS前OECD指南, 前注2, 第9.150和9.151段。

另一個例子，母公司是高度專業化的工程服務供應商，位于高成本管轄區。母公司在低成本國家成立子公司，作為分包商提供服務。但是，對母公司客戶的收費還是和以前一樣，直至由于市場力量的作用，“迫使”母公司將部分選址節約轉移給客戶。如果由于缺乏市場競爭或子公司自行開發了無形資產，而使子公司具有重大的市場作用，就可以使用利潤分割法向子公司分配利潤。④同上，第9.152-3段。

OECD的方法遵循了兩項重要原則。首先，使用了本地市場可比對象。利用本地可比對象意味著無需進行專門的調整。這里的設定是，不存在地域租金，其原因在于，在存在充分競爭，且各方均可實現選址節約的情況下，MNE可以利用本地子公司或獨立交易方。MNE的子公司被視為“孤兒”，在本地市場上與具有類似功能和資產的獨立企業相競爭。其次，如果無法獲得可靠的本地可比對象，就需要分析全部事實和情形（即評估各關聯企業所履行的功能、承擔的風險和使用的資產），并在此基礎上確定和分配地域租金。⑤J. Wittendorff, More Black Smoke from the OECD’s Chimney - Third Draft on Intangibles, 77 Tax Notes Intl. 2, p. 168 (2015). 在中國國家稅務總局簽訂的APA中，成本加成法的使用多于CUP法和再銷售價格法。參見中國國家稅務總局，中國預約定價安排年度報告(2014) p. 27（以下稱“APA報告2014）。OECD雖說沒有明確推薦使用利潤分割法，但似乎暗示如果不存在本地可比對象，此法是首選的方法。關于各個地域因素在利潤分割法使用過程中的作用，目前尚無指導性意見。默認的態度是，不應由子公司獨享源自于選址節約的利益，應該分配給其他相關各方。

2．中國的方法

對于將利潤歸因于LSA，中國采取了一種更為整體性，以結果為導向的方法。轉讓定價分析的目的是衡量對集團成員的補償是否公平，以及對集團利潤的分配是否公平。《特別納稅調整實施辦法（征求意見稿）》要求，MNE和稅務機關在轉讓定價分析的各個階段中，均應體現LSA。⑥中國國家稅務總局，文件修改稿，前注27。 Baker & McKenzie, Newsletter - Transfer Pricing (People’s Republic of China) p. 5 (Jan. 2013).這包括：(1) 選用合理的轉讓定價方法時進行的可比性分析；(2)利潤分割法的運用；(3)無形資產收益的確定；⑦同上，第29、34和73條。以及(4) APA⑧同上，第95條。也可參見, <<國家稅務總局關于完善預約定價安排管理有關事項的公告>>（2016年第64號）。和成本分攤協議。⑨中國國家稅務總局，文件修改稿，前注27，第105條。中國稅務機關在轉讓定價調查和APA談簽中，都使用了LSA。⑩同上。在這方面應該注意的是，中國較少關注尋找非受控可比對象。①UN手冊，前注5, 第10.3.3.5段。

如果無法獲得可以進行比較的本地可比對象，LSA作為可比性因素，將會導致對外國可比對象做出一定的調整。由于LSA具有“本地性”，如果在可比性分析中使用了外國可比對象，就會需要進行調整。例如，在中國使用基于利潤的方法時，經常會進行調整，以消除中國本地市場與其更為發達的鄰國（即日本和韓國)之間的市場差異。②同上，第10.3.2.5段。在設定基準時，最好使用本地可比對象。但是，由于中國上市公司數量較少，因此難以找到本地可比對象。所以，經常會使用外國可比對象。在進行調整時，會考慮LSA，這是中國市場的特殊情況。具體而言，這兩個發達鄰國的市場會被視為存在相對較低的經營風險和較低的膨脹率，因而要求做出重大調整：

中國認為，有可能存在這樣的情況，即不同的區域市場之間存在著實質性差異，需要進行可比性調整，以消除這類差異。③Ashley, 前注49，對廖體忠的采訪報道。

在5種轉讓定價方法中，交易凈利潤法(TNMM)一直是最為常見的方法，雖然對利潤分割法的使用也在增加。④中國法律允許使用任何合理方法，包括但不限于OECD指南（前注2）推薦的5種方法。參見李金艷，前注6。LSA和地域租金的存在，使可比非受控價格(CUP)法無法適用。其原因在于，LSA從性質上來說，都是每個特定管轄區所獨有的，正如每一項無形資產都是特定MNE所獨有的。再銷售價格法在中國并不常用，因為難以得到充足的可比毛利率信息。由此而論，需要注意的是，由于中國的市場經濟尚未完全成熟，因此中國的市場狀況往往不同于外國。正因為此，由于外國公司處于迥異的宏觀經濟背景之中，如果將其用作可比對象，就不會很可靠。如果不針對存在的差異進行調整，再銷售價格法就毫無意義。出于類似的原因，缺乏關于毛利率的可比對象，也降低了成本加成法的可用性。在實踐中，只有當被測試方（例如中國的某個納稅人）履行簡單功能，并且沒有貢獻出有價值的或獨特的無形資產時，成本加成法才是首選的方法。⑤J. Wittendorff, More Black Smoke from the OECD’s Chimney - Third Draft on Intangibles, 77 Tax Notes Intl. 2, p. 168 (2015). 在中國國家稅務總局簽訂的APA中，成本加成法的使用多于CUP法和再銷售價格法。參見中國國家稅務總局，中國預約定價安排年度報告(2014) p. 27（以下稱“APA報告2014）。利潤分割法被視為是較好的備選方法，此法可以適當地評價中國子公司對MNE集團利潤作出的貢獻，其中包括LSA的效益。在實踐中，超過95%的轉讓定價個案使用了TNMM。⑥中國國家稅務總局，文件修改稿，前注27。 Baker & McKenzie, Newsletter - Transfer Pricing (People’s Republic of China) p. 5 (Jan. 2013).一直到最近，中國稅務機關往往用TNMM來評估合約制造商的收益，以完全成本加成(FCMU)率作為最常用的利潤水平指標。⑦TNMM是中國APA中最常使用的方法。2005年至2013年間簽署的APA中，有68%使用了此方法。最常用的利潤水平指標是營業利潤率和完全成本加成率；參見中國國家稅務總局，APA報告2014, 前注65，p. 27。

在UN手冊中，中國舉例說明了計算調整FCMU的步驟，調整后的FCMU會被用作可比利潤水平指標，以便考慮選址節約：⑧UN手冊，前注5, 第10.3.3段。

假設中國納稅人的成本基數是100，企業位于發達國家的研發中心的平均成本基數是150，可比對象的FCMU中位數是8%。中國納稅人和外國公司成本基數的比較按同口徑進行，例如單位產品的總成本（人工、原材料、土地和租金等） 。

步 驟計 算1針對外國可比對象，計算FCMU的獨立交易值域。這些外國可比對象大多位于發達國家假設FCMU中位數是8% 2計算中國納稅人成本基數（如100）與外國公司平均成本基數（如150）之間的差異150 - 100 = 50 3將獨立交易FCMU（如8%）乘以成本基數之差（50）0.08 x 50 = 4 4由此得到的利潤即為由于選址節約，應該歸屬于中國的超額利潤（即4）4 5確定中國納稅人的獨立交易利潤總額4 + (0.08 x 100) = 12 6針對中國納稅人，確定調整后的獨立交易FCMU 12 / 100 = 12%

通過前述步驟可以確保，選址節約的存在能夠形成地域租金，該租金能夠被歸屬于MNE的本地子公司。這不同于OECD的例子。在OECD的例子中，本地子公司有可能不會分享到任何選址節約。

關于如何確定及量化市場溢價或者因市場特征而產生的利潤增量，中國還沒有公布過相關方法。⑨中國：廣州市國家稅務局直屬稅務分局課題組，特別納稅調整“市場溢價”問題研究與實踐探索，中國《國際稅收》雜志2015年第9期第49-54頁。中國的總體觀點是，MNE需要中國快速發展的市場，以及中國子公司在市場滲透和開拓方面為MNE所做的貢獻，這些貢獻實際上使MNE無形資產的價值得以貨幣化或實現。換言之：

對于發展中國家而言，營銷性無形資產和LSA經常是高度交織，需要對此加以適當考慮，以便對位于發展中國家的子公司給予恰如其分的補償。⑩UN手冊，前注5, 第10.3.4.1段。利潤分割法得到越來越多的使用，另一個原因是認識到中國企業對MNE無形資產所做貢獻的價值。MNE的本地子公司可以通過優化MNE現有的無形資產，或使之適應中國本地情況，從而對相應無形資產的價值做出貢獻。這種貢獻應該得到認可，也就是應該使用利潤分割法，或者減少中國子公司向無形資產“所有者”支付的特許權使用費。底線是“中國子公司應該有資格得到其開發并與集團企業共享的無形資產的回報”（同上，第10.3.4.2段）。

即使在并不涉及營銷性無形資產的情況下，也可以類似于無形資產，將LSA視為價值創造因素，故而應該得到相應的回報或地域租金。分配地域租金的方式是，對于向外國關聯方購買定價過高的零部件和/或服務，則不予扣除。①同上，第10.3.3.7段。

中國關于LSA和無形資產的觀點，其前提是認定，MNE的中國子公司做出了獨特且有價值的貢獻，因此有資格獲得非常規性回報。例如，中國的營銷子公司對MNE原先的無形資產進行了優化。②同上，第10.3.4.2段。由于在中國開展的本地化營銷活動，包括將品牌名稱翻譯成中文，外國品牌得到了中國顧客的認可。負責制造的中方子公司通過反復“試錯”，開發出全新且更為高效的生產流程。③同上，第10.3.4.3段。關于外國品牌和其他無形資產的使用，最初的補償安排有可能是合理的；但是，不應該長期保持不變，應該定期予以評估，以確定適當的補償水平。

概而言之，中國強烈主張其愈益擴大的客戶基礎及其他LSA使MNE獲得了難得的機會，MNE的無形資產由此實現了貨幣化。MNE在中國設立子公司以利用LSA，LSA此時就為MNE創造了價值。MNE的無形資產與中國的LSA難分難解。實際上，LSA在MNE的全球價值鏈中起到了價值推手的作用。地域租金應該由中方子公司與其外國關聯企業分享。由此而論，中國認為，適當地評價中方子公司的貢獻，包括其對LSA價值的利用，合理的方法就是運用利潤分割法。

（未完待續）

責任編輯：周 優

* 李金艷，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學教授。季曉奕，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學博士課程畢業生。本文的研究得到了加拿大社會科學和人文科學研究理事會（SHHRC）的資助（受資助者還包括Thaddeus Hwong）。作者感謝Murphy Lai Jiang在研究過程中給予的幫助。J. Scott Wilkie對本文的初稿提供了意見和建議；在杜蘭稅務圓桌會議（2014年3月21日）期間，本文初稿也得到了一些反饋意見，使本文作者受益匪淺。

＃ 陳新，現工作單位為江蘇省蘇州工業園區國家稅務局。