專利隨同銷售的侵權賠償標準

李雨峰　鄧思迪

摘要：

專利隨同銷售是指單項專利技術作為一個較大型的商品或方法的一部分，專利技術產品隨同該大型商品或方法同時完成的銷售。在專利隨同銷售中，由于專利技術產品很多時候并不進入流通市場，僅作為較大型產品的一部分隨同銷售，這使得侵害專利技術的賠償問題變得棘手。在闡明專利隨同銷售中專利技術的特征以及整體產品與專利技術產品的關系后，本文通過對技術分攤規則和全部市場價值規則的探討，說明專利隨同銷售為何應以產品的全部/部分價值進行侵權賠償，并梳理其發展與變遷的脈絡。最后，針對專利隨同銷售在我國的適用，提出模糊化處理及改變博弈規則的解決出路。

關鍵詞：專利隨同銷售；侵權賠償；分攤規則；完全市場價值規則

中圖分類號：

DF523.2

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.10

一、問題的提出

專利侵權賠償額是專利侵權案件中的技術難題，難度不僅在于專利賠償額度的計算，更在于其如何計算。根據我國現行《專利法》第六十五條的規定，確定賠償額的方式有四種：一是以權利人因被侵權所受到的實際損失確定；二是以侵權人因侵權所獲得的利益確定；三是以專利許可使用費的倍數合理確定；四是法定賠償。上述四種賠償額度計算方式中，除法定賠償外，均以專利產品、方法的市場交易作為計算前提。一旦不存在與涉案專利相關的市場交易行為，那么實際損失、侵權獲利、許可使用費的計算就成了無本之源，喪失索賠的基礎。誠然，如果完全不存在與涉案專利相關的市場交易行為，損失確實無法計算；但如果專利技術產品僅作為產品的一部分出售，缺乏與專利相關的直接交易市場，問題同樣棘手。值得注意的是，應對產品的專利零部件與構成較大商品的專利部分產品進行區分。兩者雖同樣作為產品的一部分，但前者作為單獨部件，能夠在二級市場領域中自由流動，如輪胎之于汽車；而后者缺乏自由流動的細分市場，無法通過交易行為確定其可靠的公允價值，更難確定專利技術產品的市場價值。在“隆成日用制品有限公司與湖北童霸兒童用品有限公司實用新型專利糾紛案”中

相關案情參見：湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第 86號民事判決、最高人民法院（2014）民提字第116號。，涉案實用新型專利是一種“前輪定位裝置”，未經權利人隆成公司同意，童霸公司將該實用新型專利用于其生產的嬰兒推車中，由于涉案專利僅作為涉案產品中的一部分且不在市場上流通，無法確定其價值，故隆成公司與童霸公司就賠償額度問題，從一審、二審到再審都爭論不休，直至再審，最高人民法院才依據當事人雙方簽署的調解協議確定賠償數額。

如上所述，這種單項專利技術僅作為一個較大型的商品或方法的一部分，專利技術產品隨同商品或方法同時完成的銷售，被稱作專利隨同銷售（convoyed sales）[1]。專利隨同銷售在專利侵權案件中并不罕見，如在美國“泰利萊（Carborundum）案”中

參見：Carborundum Co. V. Molten Metal Eqip. Innovations， Inc. ， 72 F.3d 872， 882n.8， 37 USPQ2d1169， 1175n.8（Fed. Cir. 1955）.，涉案專利是一種冶煉金屬的設備，當事人爭議的焦點在于能否將專利許可范圍擴展至非專利部分的輸送軟管；在“正泰訴施耐德‘小型斷路器實用新型專利侵權案”中參見：

浙江省溫州市中級人民法院（2006）溫民三初字第135號，浙江省高級人民法院民事調解書（2007）浙民三終字第276號。，涉案專利是一種電器設備的斷路裝置（類似于保險絲），該案擬以整體產品銷售額作為賠償額度，在雙方和解達成1.575億元賠償協議后，引起了不少學者的質疑；2011年在“蘋果訴三星外觀專利侵權案”中，涉案專利是手機的外觀設計，侵權賠償應是整體產品銷售額的全部或部分，在遞交的“法庭之友報告（Amicus Brief）”中支持與反對各占一半[2]。

以上案例中，涉案專利都可納入專利隨同銷售的范圍當中。對此問題，國內雖有學者專門對其展開研究，但相關研究多是圍繞技術分攤規則展開

相關技術分攤規則的討論，可參見：何育東.專利侵權賠償中的技術分攤難題——從美國廢除專利侵權“非法獲利”賠償說起[J].法律科學，2009（3）：161-168；黃熠.專利損害賠償計算中技術分攤規則的適用條件及證據規則[J].法制與經濟，2013（2）：20-21；吳廣海.美國專利侵權賠償中的分攤規則問題[J].知識產權，2012（6）：82-88.。我們認為，僅僅以技術分攤規則解決專利隨同銷售的賠償問題是不充分的，因為技術分攤原則無法解決專利技術產品在整個商品中的價值占比這一量化問題。此外，如果專利技術產品的價值能夠覆蓋非專利部分，此時按照完全市場價值規則而不依照技術分攤原則或許將更為合適。為此，本文從專利隨同銷售釋義入手，以專利隨同銷售的特征為出發點，借助外國相關的司法經驗，探討技術分攤規則和完全市場規則在專利隨同銷售侵權賠償中的適用，并針對專利隨同銷售賠償問題在我國的適用做出探討。

二、專利隨同銷售內涵的厘析

在專利隨同銷售的內涵中，包括兩個非常重要的內容：其一，專利技術產品必須是較大型商品的一部分；其二，該大型商品包括了專利技術產品。

（一）專利技術產品僅作為產品的一部分

首先，在專利零部件及產品的專利部分的區分中已指出，是否存在自由流通的細分市場系兩者區分的重要標志，這也是專利隨同銷售中“隨同”二字理解的關鍵。依然以輪胎為例，在汽車銷售中，輪胎作為汽車這一整體商品的一部分，從概念構成上似乎也能納入專利隨同銷售的范圍，但事實并非如此。因為輪胎是汽車配件市場中自由流通的商品，其存在輪胎自身的細分市場，輪胎市場中大量的交易行為能夠為輪胎提供公允價值可靠的市場價值。從市場的角度來看，輪胎作為專利零部件是具有獨立性的，只要獲得當事人雙方的真實經營賬目，便可依據《專利法》第65條規定“所失利潤—非法獲利—許可費—法定賠償”的計算模式，確定侵權產品的賠償數額。反觀專利隨同銷售中的專利技術產品，“僅作為產品的一部分”是指專利技術產品不能成為某個細分市場中自由流動的商品，獨立完成資本循環，其呈現一種“非獨立性”。如果與整體商品共同出售外，專利技術產品仍存在其他流通方式，那么它的“隨同”只是一種片面的隨同，一種選擇性的隨同。這種“非獨立性”，正是專利隨同銷售侵權賠償認定的難點所在。由于缺乏相應的細分市場，專利技術產品作為整體產品的部分元件不能通過交易等流通形式確定其市場價值，只能從專利技術的技術特征貢獻推定。然而技術特征的貢獻與商品的市場價值之間并沒有連貫性。換句話說，專利技術的改進較大并不一定就能為商品帶來巨大的商業價值；與之相反，小小的技術改進卻有可能為商品帶來巨大的市場價值，這直接導致了隨后所討論的“技術分攤不可能性命題”。

其次，專利技術產品不能包含非專利部分，兩者在功能上應是相互獨立的，強調這一點是為了厘清產品技術價值與市場價值的區分。在專利隨同銷售中，非專利部分具有獨立功能，“非專利”并不意味著它是一個可有可無的螺絲釘，相反，專利技術產品之所以被認為是“隨同”進行銷售，正是由于非專利部分承擔著產品使用、運作的部分功能，是產品得以運作實施不可或缺的部分。但如前所述，確定專利隨同銷售賠償份額的價值是市場價值，而非技術價值。盡管非專利部分的技術價值是實現產品效果所不可或缺的，但如果它在同類型產品當中都普遍存在，那么它便不具有市場吸引力。因為在一個假定的完全市場中，競爭是充分的，對同一類產品的消費必然存在兩類以上的選擇，那么，消費者之所以選擇A而不選擇B，關鍵在于A與B異質化的部分，它使得A相較于B更具有市場優勢，同時也筑構了A的市場價值基礎。因此，盡管專利技術產品只是發揮產品功能的一部分，但如果專利技術產品是A獲得市場優勢的主要原因，專利技術產品便構成整體產品的全部市場價值。

（二）整體產品

專利技術產品僅作為整體產品的一部分，另一層的含義是，整體產品必須囊括了專利技術產品，使之成為其一部分。這是顯而易見的，但值得討論的關系是，整體與部分是如何劃分的。在美國“斯格諾德（Signode）案 ”參見：

SignodeCrop. v. Weld-LocSystems，Inc. 700F. 2d1108， 218 U.S.P.Q.293（7th Cir. 1983）. 中，涉案專利技術產品是焊接工具，但專利權人在請求賠償時，要求將非專利部分塑料套一同納入損失利潤賠償的計算范圍，因為它們是成套出售的，這在美國州法庭獲得了認可，卻被美國第七巡回法庭所否決。該案中，作為整體的是焊接工具與塑料套的套裝，兩者在物理功能上是相互聯系的。而在“卷紙機 （Paper Converting Machine）案參見：Paper Converting Machine Co. v. Magna-Graphics Corp. 745 F. 2d11， 223 U.S.P.Q.591（Fed.Cir.1984）. ”中，對整體產品的理解卻悄然發生了變化。涉案專利技術產品是生產高密度纏繞衛生紙的自動重繞機，專利權人請求以整個生產線的利潤損失作為賠償數額，因為它們總是一并被購買，美國巡回上訴法庭認可了這一做法。“卷紙機案”中的自動重繞機與生產線屬于物理上相分離的不同元件，兩者僅為功能互補的組裝件，與“斯格諾德案”相比，整體產品的范圍顯然發生擴展。這一范圍的擴展，在“麗瑟納（Leesona）案”參見：Leesona Corp. v. United States， 599 F. 2d at 973-76， 202 U.S.P.Q. at 438-40.進一步得到了體現。涉案專利技術產品是一種再充電電池，該電池能夠通過更換電池陽極片再充電，無需使用常規的充電電源，專利權人請求對電池及電池陽極片的所失利潤加以賠償，美國法院最終同意了這一請求。法院的核心論點在于，若不是作為再充電電池的備件，消費者購買的電池陽極片將一無用處，這將整體產品的范圍擴展到備件當中。

從“斯格諾德案”“卷紙機案”，再到“麗瑟納案”，整體產品分別被看作了物理上相聯系的套裝、物理上分離的組裝件、產品加備件。從表面上看來，這似乎是自由裁量權對定義理解的無序擴張，但如果以市場的角度出發，將整體產品看作是企業的商業方案，那么在法院一系列撲朔迷離判決的背后，便浮現出一條清晰可見的脈絡。以整體產品確定賠償數額之時，法院首先會考慮的是專利權人如何通過專利技術產品實現盈利，如“斯格諾德案”中的套裝出售、“卷紙機案”中的生產線銷售，以及“麗瑟納案”中作為專屬消耗品的電池陽極片。因為專利侵權不同于傳統意義上的民事侵權，若未經銷售或許諾銷售，僅仿造行為本身即使侵權也不會造成財產損失，專利侵權損失需以市場為媒介，通過一系列商業行為造成專利權人的財產損失。這一點使得專利侵權的財產損失不同于車輛損毀賠償，車輛損毀所產生的費用即可作為損失賠償的基數，但專利侵權損害的賠償基礎并不是費用，而是侵權行為導致可獲利益或期待利益的損失。這種可獲利益或期待利益都離不開行為主體的商業行為，使得整體產品與專利主體的商業盈利方案有了難以分割的聯系。因此，以商業銷售方案作為整體產品認定的參考是具有積極意義的。

但商業銷售方案隨著企業策略的改變隨時都有變化的可能，這導致整體產品的認定范圍存在隨意擴張的風險。為此，整體產品的認定應遵循以下兩條規則：首先，是功能相關性。整體產品作為商業的產物，它的價值在于滿足某一種需求或實現某種功能效果，而專利技術產品作為整體產品的一部分，其所實現的效果必定是為了滿足整體產品的目的，這種統一性表現為功能的相關性。它排除了無功能性聯系的捆綁銷售行為，如焊接工具與焊接防護工具，兩者經常被一同出售，但它們的并無功能上的直接相關性，故不能視作整體產品的一部分。其次，是專屬盈利性。非專利部分若要與專利技術產品共同視作一個整體，除了功能性相關，在納入商業方案之時，需要考慮的是，非專利部分是否僅在與專利技術產品相結合時才能實現盈利，例如再充電池的陽極片。如果非專利部分是市場可隨意流通的功能元件，那么無論是物理相分離的組裝件或者是備件，都難以視作整體產品的一部分。

三、專利隨同銷售侵權賠償的域外經驗

專利隨同銷售侵權賠償是一個“切蛋糕”的難題，因為在一般專利侵權案例中，根據《專利法》第65條

《專利法》第65條規定：“侵權專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參見該專利許可使用費的倍數合理確定……權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”、《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條

《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條規定：“……權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失……侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。 ”，通過計算產品銷售額便可確定侵權的賠償數額。盡管在我國實務適用中，該數額計算的方法多有爭議，以致在多數專利侵權案件中都適用法定賠償[3]。但如果涉及專利隨同銷售，就需要在原有的產品銷售額基礎之上，討論有多少份額應歸因于專利技術產品。傳統的觀點中，法院“手持蛋糕刀”，依據認定規則，“于手起刀落間”決定了當事人在銷售中可獲得的賠償數額。而認定規則設立基礎，是商業產品中專利技術產品市場價值的多少，當這一比例約100%，即商業產品的絕大部分市場價值都應歸因于專利技術產品，那么適用完全市場價值規則將更為恰當；與之相反，若專利技術產品明顯僅占產品市場價值的一部分，則應適用技術分攤規則。有關市場價值規則以及技術分攤規則的演進與發展，可從其發源地美國的判例發展中尋求相關經驗。

（一）技術分攤規則

技術分攤規則，是指產品的部分價值歸因于專利技術產品對整體產品的局部改進時，以涉案專利在整個產品中的貢獻率計算賠償額。這首先在1884年的“蓋若特森（Garretson）案”被提出。涉案的專利技術產品是一種經改進的拖把頭，原告起訴被告侵犯其專利，由于缺乏證據證明拖把的價值多大比例是由于拖把頭上的技術改進引起的，美國最高法院最終只給予名義賠償。美國最高法院在該案中，對技術分攤規則作出了經典的闡述：“專利權人應當提供相應的證據，在專利特征與非專利特征之間，分攤被告的獲利與專利權人損害賠償，并且這樣的證據應是‘可信的和令人滿意的，而不能是推測的或想象的；或者他應當以同樣‘可信的和令人滿意的證據表明，作為商品的整個機器的全部價值適當、合法地歸因于專利技術特征，進而以整個產品的價值來計算賠償或損失。”參見：

Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.

技術分攤規則適用的理論基礎，是侵權法中的“填平原則”，即通過賠償使被侵權者恢復原狀[4]，它所實現的分配倫理是價值對等。換句話說，技術分攤規則希冀以一種公平的方式進行侵權賠償。從經濟角度而言，公平意味著當事人不能把侵權賠償作為謀求更大經濟利益的翹板，應得即為其所得，防止當事人通過侵權索賠獲取超額利益，進而形成一種可持續的經濟獲益鏈條，成為寄生蟲一般的存在。例如，當一個商業產品中含有兩項以上的專利技術產品，且皆屬專利隨同銷售的情形，如果以產品銷售額賠償，那么一份產品的利潤將可能支付兩份或以上的賠償數額，對侵權者而言，這是一種不限次的懲罰性賠償，并導致一種直觀上的不公平。但這種直觀上的不公平，很容易借助激勵原理為其找到出路，即以全額賠償的形式，增加侵權人的侵權成本，有效抑制其侵權行為。表面上看來，這種以預期行為調整作為合理性基礎的說法似乎站得住腳。但如果追問，作為相對人專利權人為何能夠獲得超額的侵權賠償，激勵理論的脆弱之處便暴露出來——它只考慮了侵權方的成本結構變化。如果一律以全額的形式進行侵權賠償，首先導致的是生產方風險及搜索成本的增加，一旦非核心部件也有可能導致巨大的侵權風險，生產方不得不花費更大的成本確定自己的產品是否落入了各項專利的范圍之內；其次，專利權人的研發精力將更多地投入到一些細小的部件當中，因為它們都意味著以小博大的機會，對專利權人而言，超額訴訟賠償所帶來的利潤使得訴訟比技術產業化更值得期待，與此同時，法院也將面臨濫訴的問題，這是激勵理論所未考慮到的成本結構變化。因此，技術分攤規則不僅是合理的，而且是必要的。

另一方面，技術分攤規則同樣存在著缺漏，即如何獲得“可信的和令人滿意的”證據的技術難題。如前所述，專利的技術特征與其市場價值并不具有連貫性，如何從技術特征的分析確定專利技術產品的價值，是一個艱難的問題。從目前研究情況看來，尚未有研究發現技術特征價值與市場價值的直接因果，因此，技術分攤規則缺乏“切分蛋糕”的標準。這種艱難也可從美國在技術分攤規則適用的變遷歷程中所窺見。在1853-1915年間，美國最高法院在35起適用技術分攤規則的審判實踐中逐步對技術分攤規則產生了懷疑[5]，并在20世紀30年代，由第二巡回上訴法院法官勒尼德·漢德（Learned Hand）提出了技術分攤的不可能性命題，主張一項專利技術特征對整個產品的貢獻比例是難以量化的，即使量化了也未必符合市場的評價[6]。假設A、B是兩類相互競爭的產品，A相較于B有專利C、D、E、F，如果僅分析技術特征，是無法確知C、D、E、F占A市場價值中的多大一部分。無獨有偶，1946 年美國專利法修改取消了侵權人非法獲利計算方式，美國眾議院專利委員會對此提出了以下解釋：一是侵權人所獲利益在多大比例上是由侵權行為所引起的，往往難以準確地認定；二是侵權人非法獲利賠償往往造成訴訟上的附帶支出和遲延。因此，技術分攤難題是美國取消侵權人獲利計算方法的主要原因[7]。

籍此，技術分攤規則面臨著理論上的不可或缺，以及實務上的技術分攤不可能，兩者之間形成一種張力，使得技術分攤規則曾一度淡出司法實務的視野，取而代之的是，完全市場價值規則的逐步興起。

（二）完全市場價值規則

完全市場價值規則，是指當產品的全部價值可歸因于專利技術產品的改進時，按產品整體的利潤計算賠償數額。完全市場價值規則，最早作為技術分攤規則的例外而適用。如“蓋若特森（Garretson）案”中提及，當專利技術產品的市場價值完全覆蓋了非專利技術的適用情形，這相當于把整個蛋糕捧到了當事人面前參見：Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.。但如果以技術特征作為分析基礎，法院在適用上始終繞不過技術分攤不可能性命題的死胡同。因此，完全市場價值規則的興起是建立在“若非”原則的基礎之上。

“若非”原則是指專利權人需要證明，若非侵權行為發生，專利權人完全可能完成侵權者達到的銷售量。這是1964年美國最高法院在“阿羅案”中首先提出[8]，其系統闡述見于1978年“潘蒂特（Panduit）案”參見：

Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works， Inc. 575 F.2d 1152， 197U.S.P.Q. 726（6th Cir. 1978）.中所提出的四要件：（1）對專利產品的市場需求；（2）沒有可接受的非侵權替代品；（3）專利權人或其被許可人具有滿足需求的生產及市場化能力；和（4）專利權人將獲得的利益

有關“若非原則”的詳細論述，可參照尾注[2]：290-291.。“若非”原則的提出是一種思維的轉變，與技術分攤規則通過專利技術特征確定市場價值的方式不同，“若非”原則是以市場的角度分析市場的問題，通過競爭模型及市場化能力的分析，確定專利技術產品的價值。因為產品的市場價值是在市場流通過程中產生，如果同類產品的主要差異在于某項專利技術產品或者由其所引起，只要對比不同產品在流通中所表現的價值差異，一旦兩者間具有連貫的因果關系，便能夠證明產品的主要市場價值來源于專利技術產品。例如A、B兩類相互競爭的產品，A、B間的不同主要是由于A具有專利技術產品C，且A相較于B在市場表現良好，一旦發生涉及C的侵權案件，只要證明A、B的市場表現差異是由于B缺乏專利C所引起的，即可認為“若非”B缺乏C，則A無法取得主要的市場優勢，從而適用完全市場價值規則，且無需討論專利C的技術特征為產品A所創造的市場價值。因此，在“若非”原則的基礎之上，完全市場價值規則的適用擁有了一套有別于技術分攤規則的理論體系。

但另一方面，假如A、B兩類相互競爭的產品，其不同之處不僅有專利技術產品C，還有專利技術產品D、E、F，則無法確定A較B更優是基于哪一項不同，一旦發生涉及專利技術產品C的侵權案件，如再適用完全市場價值規則，有可能導致不限次的懲罰性賠償。這是在“若非”原則基礎上，完全市場價值規則適用的局限性所在，即如果完全市場價值規則未被合理約束在其應有的局限范圍內，將導致賠償不公平的問題。為此，在美國判例運用中創設了完全市場價值規則的三個適用標準：首先，專利的特性必須構成消費者對整個產品或所售產品的需求的基礎參見：

TWM Mfg. Co. v. Dura Corp. ， 789 F. 2d 895， 901， 229 USPQ 525， 528 （Fed. Cir.）， cert. denied， 479 U.S. 852， 107 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.轉引自：尾注[7]：164.；其次，專利權人必須對非專利零件與專利部件同時銷售有合理的期待參見：

King Instrument Corp. v. Otari Corp. ， 767 F. 2d 853， 226 USPQ 402 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.轉引自：尾注[7]：164.；最后，功能性相關要求，即如果非專利零件不是與獲得專利權的發明在一個獨立的機器中運轉，專利權人就不能基于非專利零件獲得損害賠償

參見：Rite - Hite Corp. v. Kelley Co. ， 56 F. 3d 1583， 35 USPQ2d 1065 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 184， 133 L. Ed. 2d 122 （1995）.轉引自：尾注[7]：164.。在此標準之下，完全市場價值規則能夠在具備充分的證據鏈條的基礎之上，通過我國《專利法》第65條、《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條的規定，獲得適用。

四、專利隨同銷售侵權賠償在我國的適用探討

（一）專利隨同銷售侵權賠償的理論分野

通過專利隨同銷售的解構與其侵權賠償認定規則的分析，不僅梳理了專利隨同銷售侵權賠償問題的脈絡，也發現在現有理論體系下的理論分野。回到行文初始所舉出的案例，隆成公司擁有“前輪定位裝置”的實用新型專利，一旦針對“前輪定位裝置”專利發生侵權，無論適用技術分攤規則或者全部市場價值規則都無法妥善地解決賠償數額的問題。一方面，全部市場價值規則針對的是，專利技術產品的市場價值能夠覆蓋整體產品，籍此以整體產品的利潤作賠償，但顯然，無論從哪個角度著手分析，“前輪定位裝置”的實用新型專利都無法覆蓋嬰兒車的市場價值；另一方面，以技術分攤規則認定，如漢德法官所言，技術分攤的不可能性命題并未能消除，通過“前輪定位裝置”的技術特征無法準確判定“前輪定位裝置”所具有的市場價值，其賠償額度的適用缺乏確實的依據。如果強行適用全部市場價值規則，極易導致賠償不公平，因為它們價值不對等，如2009年“朗訊（Lucent）案”參見：

Lucent Technologies， Inc.， et al. v. Gateway， Inc.， et al.， 580F. 3d 1301， 1337（Fed. Cir. 2009）， cert. denied， 30 S. Ct. 3324（2010）.中一審法院判定了3.58億美元賠償，以及同年“雅培（Abbott）案”參見：

Centocor Ortho Biotech， Inc. v. Abbott Labs.， 2：07-CV-139-TJW， 2009WL 3734119（E. D.Tex. Nov. 4， 2009）.一審判定1.67億美元賠償，兩者都涉及了專利隨同銷售，且涉案專利明顯不能覆蓋非專利部分的市場價值，這引起了美國法學界的廣泛爭議，使得多名學者重新提出技術分攤規則的適用

參見：Elizabeth M. Bailey， et al.， Making Sense of “Apportionment”in Patent Damages， XII Columbia Science and Technology Law Review255，256（2011）.轉引自：吳廣海. 美國專利侵權賠償中的分攤規則問題[J].知識產權，2012（6）：82.。但如果適用技術分攤規則，在判決書上難以闡明其利益分攤的根據，如“朗訊案”、“雅培案”，當無法判明3.58億美元以及1.67億美元中有多少應屬于專利權人實際損失，法庭便成為了利益的博弈場，各類的專業報告將增加當事人的訴訟支出，延長訴期，并增加了判決的不穩定性，一旦其中一方出具一項更加“權威”的報告，指明賠償數額劃分存在缺陷，案件又陷入新一輪的訴訟周期。

完全市場價值規則與技術分攤規則各自的缺陷，形成專利隨同銷售“不公平-不可知”的循環，也揭示了美國自1832年以來有關專利隨同銷售判決的往返歷程。

首先是覺察全部賠償中的不公平因素，隨著判決案例的增加以及典型案例的宣傳，不公平因素不斷累積并形成外部的輿論壓力，為尋求一種更加公平的判決方式，在“蓋若特森案”中技術分攤規則被順勢提出，外部的壓力得以緩解；緊接著，技術分攤規則存在適用的方法論難題，使得內部判決中法官往往面臨著裁決困難，這種技術困難的累積形成了法院內部的審判壓力，促使漢德法官在20世紀30年代提出了技術分攤不可能性命題，隨著1964年阿羅案中“若非”原則的提出，完全市場價值規則重新找到了適用基礎，內部審判壓力得以緩解。同樣，在完全市場價值規則興起的幾十年里，不公平因素又不斷累加，這也是技術分攤規則在近五年被頻繁提及的原因所在，不難看出，在不遠的將來，一旦新的理論體系構建成功，技術分攤規則將會重新興起。從表面上看來，這是一種歷史性的周期規律，但實質上，這是由專利侵權賠償基礎結構所引起的鏈式反應，除非專利的產權模式改變，否者兩者將在動態平衡中不斷往返。本文并未打算對專利制度的底層結構進行釜底抽薪式地探索，而是試圖為技術分攤規則的中國適用提供新的視野。

（二）專利隨同銷售侵權賠償在中國適用的新視野

專利隨同銷售侵權賠償，其核心在于區分專利部分與非專利部分的市場價值，從而實現“應得即為所得”的分配倫理，其所根植的價值是公平。在我國也有相關司法解釋提及了價值區分的問題，在《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條就指出

《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條規定：“……侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除……人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額……人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現被包裝產品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。”，“人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額”，且這一規則在“中集通華專用車公司與環達汽車裝配公司實用新型侵權案”

參見：北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第8857號判決。中得以適用。涉案專利是車輛運輸車上層踏板舉升機構的實用新型專利，原告主張按照自己銷售運輸車的利潤乘以被告侵權運輸車的 506 輛的銷量計算其所失利潤。北京一中院認可了該計算方法，但同時指出由于涉案專利產品并非運輸車，以在計算賠償額時應考慮“本專利產品在整個車輛運輸車中所占的價值比例”，進而確定涉案專利技術產品增加的利潤占運輸車利潤的1/3。著眼于此案，可窺見專利隨同銷售賠償問題在我國適用的新視野。

1.模糊化處理。技術分攤不可能，并不意味著法院無法對專利隨同銷售的侵權行為進行賠償認定，自由裁量正是其兜底的存在，在“中集通華與環達汽車實用新型侵權案”中，有關司法裁判很好地詮釋了這一點。該案判決后，困擾了美國兩百年之久的技術分攤不可能性問題，似乎在北京高院手中輕松被解決了，雖然缺乏充分的證據以及理論依據說明為何這比例是1/3而非1/4，但似乎比起糾結原因，確立1/3的利潤比更為重要。模糊化處理是一種務實的導向，其合理性是借助對價值認同的追求，忽略技術化細節，換句話說，如果能夠認同以1/3的比例分配利潤會更為公平，哪怕無法說明1/3是如何確定下來的，也不應該拒絕這種分配的方式，因為分配的本身就存在著某種權衡，從本質上而言，這正是一種務實的應用。

這種說法站得住腳的原因在于，各方當事人仍未充分意識到，技術不可能性命題為他們留下了利益博弈的空間，以及法官的自由裁量空間。一方面，對專利技術特征的分析無法準確判定專利的市場價值，那么，各方當事人都能夠從專利技術特征分析或市場價值分析獲得有利于自己的措辭，由于技術分攤難題，法院缺乏裁決標準，當事人一旦洞悉這一情形，通過提交涉案專利技術產品相關的分析報告，當事人可不斷創造有利于自己的情形。換言之，如果當事人依據出具的專利評估報告質疑法院所創設的1/3的利潤比的合理性，那么訴訟將很有可能繼續進行。與此同時，面對著不同的分析報告和支撐證據，法院再希望確定一個合理比例的時候，已難以再通過“本專利產品在整個車輛運輸車中所占的價值比例”這種模糊的標準作為判決依據，因為雙方都對“價值比例”的闡述拿出支撐證據，則需要進一步的智識資源支撐法院的裁定。因此，模糊化處理僅是權宜之計，在適用案例增加，尤其在當事人雙方對規則利用更為細致后，模糊化處理的弊端將日益顯現——技術分攤不可能性命題所導致的適用困難將增加法院內部的審判壓力。

2.改變博弈規則。技術分攤不可能性命題之所以成為司法的技術難題，原因是在技術分攤規則的框架內，各方當事人博弈規則不明晰，且這種規則不明晰無法從其內部得到解決。這像一個落單的自行車輪胎，直觀看來它確實能夠滾動，但它總是無法走遠。那么可行的方案是，改變它的結構使它能夠穩定運行，或者為它再加上一個輪胎。前者其意在于破解技術分攤不可能性命題，為它提供可行的量化標準，而后者是希望改變當事人的博弈規則，使之能通過當事人內部的意思自治解決技術分攤難題。以增設生產禁令的措施為例，說明改變博弈規則如何使技術分攤規則得以形成良性互動。

增設生產禁令，在賠償以外為專利權人提供了新的博弈工具，是一個理論上的嘗試。專利侵權發生的經濟動因，很大程度上是由于成本節約所帶來的收益，侵權生產商通過專利侵權能夠避免專利研發與獲取專利許可等費用支出，并實現同樣生產效果，擴大生產的盈利空間。但完成商品銷售是投資的“驚險一躍”，一旦企業的商品無法完成銷售，那么投資便無法再次回到企業手中，因此，市場競爭也可以理解為，在市場容納空間有限的基礎之上，市場主體如何持續有效地完成資金循環。商品要出售，消費者必不可少，其數量龐大且分布廣泛，而企業作為生產端，在整個資金循環的鏈條里是相對集中的一個點，此時，經銷商（無論線上或線下）在利益的驅動下，不斷將商品從工廠帶到消費者面前。那么，當專利權人將法院出具生產禁令的副本或傳真件，送達至侵權人的經銷商手中，由于各級經銷商在收到法院出具的生產禁令后，便不可根據《專利法》第70條

《專利法》第70條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”免去賠償責任，這增大了經銷商的法律風險。且不說經銷商為避免法律風險拒絕與侵權生產商合作，即使經銷商愿意與侵權產品合作，在得知生產禁令的情況之下，侵權生產商與經銷商的議價成本也會增加，侵權生產商需要以更低價格或者更多的優惠才能實現產品的流通變現。另外，侵權賠償所支付的一次性費用也增大侵權生產商的經濟壓力，相較之下，專利權人協商獲取專利許可似乎更加符合市場主體的需求。雖然加設“生產禁令”只是一個例子，但改變市場主體的博弈規則，能夠改變市場主體的行為，使得當事人利益的博弈在多元的維度展開，相互牽制，減少在賠償問題上僵持的可能，將技術分攤難題置于當事人意思自治的框架內加以協商解決。

五、結語

在產業轉型的背景之下，專利隨同銷售的情形將愈來愈多，這是由產業轉型的經濟特征所決定。產業轉型是一個經濟增長對技術創新的吸收以及主導產業經濟部門依次更替的過程[8]。若從微觀的視角中著手，產業轉型的現實載體是企業，技術創新的吸收，實質上指的是以企業為主體進行專利研發、專利許可以及專利實施等相關活動；而主導產業經濟部門依次更替，是指在需求刺激的基礎之上，企業在新產業中迅速發展，并提供新的就業機會、交易機會，實現社會總財富的增長。這是一種市場運動的過程，與大部分運動相近，鍛煉能夠增強功能的活性，產業轉型也不例外。由于技術進步和主導產業依次推動產業結構變遷的過程中存在著產業生產率水平的巨大差異，投入要素從低生產率或者低生產增長率的部門向高生產率水平或高生產增長率的部門流動可以促進整個社會生產率水平的提高，以“結構紅利”維護經濟的持續增長

參見：Peneder M. Structural Change and Aggregate Growth[R]. Austrian Institute of Economic Research，Vienna，2002.轉引自：干春暉，鄭若谷.中國產業結構變遷對經濟增長和波動的影響[J].經濟研究，2011（5）：4.。越具有高生產率的生產形式，越能夠在演進中獲取優勢。生產效率的提高往往體現為企業分工深入，即專業化，這種專業化同時也意味著專利的縱深發展，通過一個專利方案將整個產品牢牢握在手中的情形將越來越少。與之相反，專利將滲透到各個部件當中，企業作為生產商大多數情況下僅擁有產品的部分專利技術，一旦發生專利侵權，往往屬于專利隨同銷售的侵權糾紛問題，當今的手機行業便是典型[9]。

正是由于預見專利隨同銷售的情形增加的可能性，本文嘗試對專利隨同銷售的侵權賠償問題進行了討論。盡管技術分攤規則存在自身的缺陷，但毋庸置疑的是，其存在是合理的，當專利技術產品僅為產品創造部分價值時，兩害相權取其輕，寧可面臨技術適用的困難，也要盡可能避免判決的不公。

參考文獻：

[1]羅杰·謝科特，約翰·托馬斯. 專利法原理[M].余仲儒，譯.2版. 北京：知識產權出版社，2016：294.

[2]趙歆. 美國外觀設計專利侵權損害賠償制度——以蘋果訴三星外觀設計侵權案為視角[J].長春理工大學學報（社會科學版），2015（4）：28-34.

[3]袁曉東，徐艷霞.專利侵權訴訟適用法定賠償的博弈分析[J].知識產權，2016（8）：75-82.

[4]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001：7.

[5]張玲.專利侵權賠償額計算中的技術分攤規則[J].天津法學，2013（1）：13.

[6]何育東.美國專利侵權救濟[M].北京：法律出版社，2009：140.

[7]何育東.專利侵權賠償中的技術分攤難題——從美國廢除專利侵權“非法獲利”賠償說起[J].法律科學，2009（3）：164.

[8]干春暉，鄭若谷.中國產業結構變遷對經濟增長和波動的影響[J].經濟研究，2011（5）：4.

[9]侯劍華，屠一云.基于專利計量的國家間技術競爭情報分析——以智能手機為例[J].現代情報，2014（10）.

Abstract：

A patent is sold as a separate patented technology only as a part of a larger commodity or method， and patent convoyed sale means a patented product is sold concurrently with the goods or method. Patent convoyed sale is not uncommon in the infringement litigation. When a patented product is only a part of an independent product， it does not enter the market as usual， which makes infringement compensation a knotty problem. This is the reason why it shall be treated as a typification. After clarifying the characteristics of patent convoyed sale and the relationship between the whole product and the patented product， the author explains why patent convoyed sale should be compensated with the full / partial value of the patented product. Combing the development and change of the context， the author discussed the technology allocation rules and the whole market value rule. Finally， for patent convoyed sales in China， the author puts forward solutions such as the fuzzy processing and reformation.

Key Words： patent convoyed sale； infringement compensation； technology allocation； whole market value rule.

本文責任編輯：林士平