“一帶一路”背景下中國企業(yè)“走出去”法律問題研究

摘要：我國提出的“一帶一路”戰(zhàn)略是以一種典型的跨國境區(qū)域合作，目的是化解國際經濟危機的沖擊，實現跨國界利益共享地帶區(qū)域經濟供給側結構性改革。戰(zhàn)略成敗的關鍵之一是我國具有優(yōu)質過剩產能企業(yè)如何成功地“走出去”創(chuàng)新“一帶一路”區(qū)域經濟增長極（驅動力）。但是，由于各國的法律、道德及風俗習慣的不同，必然存在因制度差異而產生的區(qū)域社會、國家、企業(yè)的利益沖突，這種沖突集中體現在我國企業(yè)“走出去”所面臨的法律風險。因此，我國企業(yè)“走出去”法律風險的預防和化解，應當依據跨國區(qū)域社會“應然之法”的客觀規(guī)律要求，從國家和企業(yè)兩個方面著手，構建企業(yè)“走出去”生態(tài)市場制度。

關鍵詞：一帶一路；企業(yè)走出去；供給側改革；生態(tài)制度

一、 引言

面對當前世界經濟低迷的谷底，我國國內經濟產能過剩、供給側結構性失衡現狀，一方面，從國內的供給改革視角來看，如果能鼓勵有競爭力、產能過剩的優(yōu)質企業(yè)成功地走出去，既能“去產能”還能刺激國內經濟發(fā)展，最終通過企業(yè)或國內經濟系統(tǒng)內部的傳導功能實現供給側結構性調整；另一方面，“走出去”的企業(yè)對東道國來說是其本國經濟系統(tǒng)外的沖擊力量，如果該企業(yè)的產品能填補東道國供給空白而滿足東道國需要，能通過投資的沖擊力量對東道國經濟系統(tǒng)沖擊，并導致其內部產業(yè)傳導而實現東道國經濟系統(tǒng)性經濟供給側結構進行調整。于是，以習近平同志為核心的黨中央順應國際區(qū)域社會“應然之法”的要求，創(chuàng)造性地提出了跨國界利益共享的“一帶一路”倡議，既有利于國內經濟的供給側改革，又有利于創(chuàng)新國際區(qū)域生態(tài)經濟增長極（驅動力）。

二、 中國企業(yè)“走出去”存在的問題

自從2008年美國次貸危機引發(fā)世界經濟危機開始，世界經濟進入低迷期。面對國內經濟與國際經濟“供給側”結構嚴重失衡現實，2013年10月習近平總書記將“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”兩個倡議合并，旨在將安全互信、經濟互補的優(yōu)勢轉化為切實合作和共同發(fā)展，正式提出了地理毗鄰國家形成的跨國界利益共享地帶的“一帶一路”戰(zhàn)略。企業(yè)是“一帶一路”倡議的重要實施主體，企業(yè)跨國的經營活動則是聯(lián)結國際區(qū)域市場內各國內市場的橋梁和紐帶。因此，如何成功推進我國企業(yè)成功地“走出去”是“一帶一路”戰(zhàn)略成敗的關鍵。市場本質上是根據優(yōu)勝劣汰的“叢林法則”的追求利潤最大化的競爭場所。因此，在我國企業(yè)“走出去”的實踐中，企業(yè)不可避免地面臨一系列政治、經營及法律等風險，其集中表現為以下三個方面的法律風險。

1. 企業(yè)法治意識不強，缺乏法律風險防范制度。通過筆者實踐經歷，結合一些機構和專家學者對過對“走出去”企業(yè)“失敗樣本”的分析（王耀輝，2015），“走出去”企業(yè)失敗的主要原因是企業(yè)法治意識不強所產生的法律風險；具體表現為企業(yè)對外部法治環(huán)境認識和把握欠缺和企業(yè)內部法律風險預防與化解制度不完善兩個方面。

首先，因外部法制環(huán)境認識和把握不正確所引起的法律風險具體表現為，對東道國法律及習慣認識與掌握不足、缺乏企業(yè)社會責任意識等原因，所導致的違背東道國環(huán)境保護及勞工保護法律而“走出去”失敗。其一，忽視東道國法制，以我國的法制狀況想當然地推定東道國法律也應當是這樣的。如中國海外工程有限公司因對波蘭的法治狀況及市場制度認識錯誤，以中國基建行業(yè)低價投標的“潛規(guī)則”中標波蘭高速公路后，導致最終巨額虧損“走出去”失敗。其二，資源類海外投資一般投向投資門檻低、生態(tài)較為脆弱、經濟不發(fā)達且環(huán)境保護法制不完善的發(fā)展中國家如亞、非、拉美地區(qū)（劉真，2016）。如果缺乏保護東道國環(huán)境并促進其可持續(xù)發(fā)展的企業(yè)社會責任及法治意識制度，則很容易引發(fā)導致投資的失敗的環(huán)境違法問題。其三，隨著國際人權保護的重視和加強，“工作中的人權”勞工標準及勞工法律保護意識，直接影響著“走出去”企業(yè)的生存及其國際競爭力。根據中國與全球化智庫“失敗樣本”分析的結果顯示，約1/3的投資事件失利或終止是由于忽視或不熟悉東道國勞工法律制度（王耀輝，2015）。

其次，企業(yè)“走出去”內部法律風險防范制度不健全，具體表現為，其一，企業(yè)法律風險防范機制落實不到位，合規(guī)審查制度不健全或形同虛設。一般來說，私有企業(yè)往往是基于股東或大股東的意識，雖然有防范風險的意識，但由于這些人往往不是法律專業(yè)或缺乏國際法律保護的相關知識，同時，特別是那些剛剛從事國際投資的中小企業(yè)由于資金成本等問題，而不愿意或請不起國際投資的法律專業(yè)人員。而對國有企業(yè)來說，由于大股東是擬制的而非天然的基于自身利益最大化的天然人，且“合規(guī)”審查機構不是企業(yè)主營業(yè)機構而是輔助機構，合規(guī)審查部門的話語權相當低，“合規(guī)”審查往往成為形式。例如，中海外波蘭高速公路虧損案例就是明顯的示例。其二，知識產權保護意識不強，知識產權因其他國外主體搶先申請國際或東道國保護權利而喪失。“走出去”企業(yè)知識產權被侵權或被搶先注冊保護，既有可能是因為東道地區(qū)或國家的法治不健全、保護政策和執(zhí)法力度不夠，也有可能因企業(yè)法律意識不強，海外知識產權保護不重視。以商標權為例，如印尼搶注了“飛鴿”自行車商標；在歐盟“紅星”二鍋頭商標被搶先注冊；培育了20多年的聯(lián)想品牌標志“Legend”因被多國注冊只能啟用“Lenovo”；其原因主要是，其一，我國企業(yè)自身商標專利申請不積極、人財物投入少并且商標管理制度不健全而導致品牌受損；另一方面東道國的知識產權執(zhí)法體系也是重要原因之一。

2. 海外投資保護法律制度不完善、國際強權或霸權的破壞力量依然存在。從國家層面來說，影響我國企業(yè)成功“走出去”另一個重要因素，就是國家在國際社會的地位與競爭及國內海外投資保護法治制度的建立。從目前的國際經濟秩序及現狀來看，一方面我國海外投資保護法律制度不完善，另一方面國際強權或霸權對國際區(qū)域市場生態(tài)的破壞力量依然存在。

首先，海外投資保險制度不完善，具體表現在，其一，我國《對外貿易法》第二條規(guī)定的的保護對象只涉及到了貨物及技術進出口和國際服務貿易，而不包括海外投資。其二，西方發(fā)達國家常規(guī)、重要的海外投資保險法律制度，我國目前還沒有相關的法律規(guī)定。海外投資保險制度是由資本輸出國政府提供的為鼓勵向海外投資，對本國海外私人投資者遇到的如外匯險、征用險、戰(zhàn)爭險等政治風險；以資本輸出國財政資金為理賠后盾，理賠后，根據與東道國的雙邊協(xié)定，保險機構可以資本輸出國國家名義向東道國索賠即代位追償權的保險制度（高建勛，2006）。盡管中國出口信用保險公司已開始海外投資保險業(yè)務，但海外投資保險制度我國尚未出臺相關法律、法規(guī)予以確認，使得海外投資保險制度面臨許多亟待解決的問題。

其次，國際強權或霸權的破壞力量依然存在，跨國區(qū)域市場生態(tài)制度尚未建立。其一，無論是從世界人權，還是國際區(qū)域社會整體利益與個體利益對立統(tǒng)一的“應然之法”客觀規(guī)律來看，國際市場內國無大小、強弱都應當是平等主體。但是，事實上，個別強國為了追求自己的經濟壟斷或霸權利益，國際強權或霸權依然是破壞國際市場生態(tài)發(fā)展的重要因素之一。例如，我國歷史上的鴉片戰(zhàn)爭，兩次世界大戰(zhàn)，目的都是為了重新瓜分世界經濟。其二，“一帶一路”沿線國家的政治、文化和社會等因素迥然不同，投資環(huán)境相當復雜，如何推進相關國家和地區(qū)對“一帶一路”內涵的正確認識，破除跨國區(qū)域市場中的地方保護壁壘，建立利益共享的新南南合作伙伴關系，通過雙邊或多邊條約創(chuàng)新跨國區(qū)域市場生態(tài)規(guī)制制度，仍然還任重道遠。

三、 “一帶一路”戰(zhàn)略本質及企業(yè)“走出去”的內涵

我國企業(yè)要想成功地“走出去”化解企業(yè)產能過剩并最終實現經濟供給側結構性生態(tài)化調整，應當針對“走出去”過程中現存的問題，分析“一帶一路”戰(zhàn)略本質及基于該戰(zhàn)略我國企業(yè)“走出去”的內涵，才能根據國際市場發(fā)展客觀規(guī)律要求從企業(yè)和國家兩個方面創(chuàng)新跨國市場生態(tài)制度。

1. “一帶一路”戰(zhàn)略本質。最早開始于秦漢時期的“絲綢之路”是聯(lián)結東西方兩個文明之間經濟文化的重要國際橋梁。楚漢戰(zhàn)爭時期，匈奴冒頓單于乘機擴張，不但給我國北方而且給西域一些國家的經濟繁榮和社會穩(wěn)定造成了重要威脅；如征服西域，騷擾和掠奪中原居民。漢武帝即位后，為穩(wěn)定我國北方，派遣張騫兩次出使西域，中國的絲和絲織品，從長安、經河西走廊、新疆，到安息（今伊朗和兩河流域），再轉運到西亞和大秦（羅馬），溝通了大漢與羅馬（歐洲）和西亞的通商關系，正式開拓了的“絲綢之路”。這一方面西域的核桃、葡萄、石榴、蠶豆等十幾種植物引入中原栽培，另一方面，絲綢、鑄鐵器技術傳入西域，形成了利益共享的國際市場，實現了古代原絲綢之路區(qū)域國內國際的供給側結構性改革。

2008年美國次貸危機引爆世界性金融危機，面對復蘇乏力的全球經濟形勢，2013年10月習近平總書記以史為監(jiān)，在周邊外交座談會上，創(chuàng)造地提出了“一帶一路”戰(zhàn)略，即將“絲綢之路經濟帶”和打造“21世紀海上絲綢之路”兩個倡議正式合并；2015年3月，《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，進一步倡議要與沿線各國共建“一帶一路”（劉真，2016）。因此，“一帶一路”戰(zhàn)略是在經濟全球化趨勢下，通過構建以中國為樞紐點的全方位經濟開放新體系，進而推動沿線國家形成跨國界的利益共享的經貿合作新格局的重要戰(zhàn)略（郭平，2017），旨在將安全互信、經濟互補的地理毗鄰國家之間的各自相對優(yōu)勢轉化為共贏的合作和共同發(fā)展（柳思思，2014）。本質是根據社會發(fā)展客觀規(guī)律，構建跨國區(qū)域符合客觀規(guī)律的生態(tài)國際區(qū)域市場制度，實現國際區(qū)域社會、區(qū)域內國家、參與企業(yè)三者之間利益的均衡發(fā)展；目的是化解國際經濟危機的沖擊，推動沿線國家形成跨國界的利益共享經貿合作新格局，創(chuàng)新國際區(qū)域生態(tài)經濟增長極（驅動力），最終實現國際區(qū)域經濟供給側結構性改革。

2. 我國企業(yè)“走出去”的內涵。集體利益與個體利益均衡發(fā)展是人類社會基于“法益”的“二分法”最基本矛盾，是其他一切制度的“應然之法”。其中，國家或政府就是其轄區(qū)集體利益的代表，其產生和存在的目的是為了實現轄區(qū)集體利益與個體利益均衡的系統(tǒng)利益最大化。市場是社會分工存在的前提下，基于個體利益最大化，按照優(yōu)勝劣汰的“叢林法則”而形成的供給與需求的交換場所。市場客觀規(guī)律要求總供給與總需求平衡，市場中各大部類及部門應當按比例協(xié)調發(fā)展，否則就會造成系統(tǒng)財富的損失。然而，市場是基于市場主體個體利益最大化的根據意思自治的生產和交易的場所。由于生產社會化分工與生產資料私人占有之間的矛盾，市場的自然發(fā)展結果必然也是市場結構性失靈。根據“二分法”社會最基本矛盾規(guī)律，這就要求集體利益的代表即政府或國家進行供給側結構性改革。一方面，產能過剩是市場供給側結構失衡的主要表現之一，另一方面，市場又具有相對性；對相對獨立的一國市場過剩的產能，特別是其中的優(yōu)質過剩產能，相對于特定國際區(qū)域市場來說，可能是有效供給；這種進出口既對出口國實現了供給側結構性生態(tài)調整，也給進口國進行了結構性調整；這就是“一帶一路”倡議的目的所在。這因為如此，“一帶一路”戰(zhàn)略下中國企業(yè)“走出去”的內涵是指，其一，企業(yè)是中國“一帶一路”倡議的重要實施主體（劉真，2016）；其二，發(fā)揮“存量優(yōu)勢”、“供給優(yōu)勢”與“大國引導優(yōu)勢”（郭平，2017），努力推進中在國企業(yè)既維護自身利益又不損害東道國利益的前提下“走出去”，實現國內、國外兩個子市場的供給側結構性調整。

四、 中國企業(yè)“走出去”生態(tài)制度構建

推進我國企業(yè)成功地“走出去”，實現“一帶一路”戰(zhàn)略目標，應當根據國際區(qū)域社會“應然之法”即客觀規(guī)律的要求，以“公正”“正義”的經濟法理念為指導，從“國際區(qū)域市場生態(tài)制度構建、國內海外投資法律制度及政策、企業(yè)社會責任和法治意識加強以及對東道國法律制度及習慣的正確認識與把握”等三個方面，企業(yè)與國家兩個角度預防和化解我國企業(yè)“走出去”的法律風險，最終實現國內和國外兩個市場的供給側結構調整，創(chuàng)新跨國區(qū)域市場生態(tài)經濟增長極（驅動力）。

1. 提高企業(yè)“走出去”法治意識，建立風險防范生態(tài)制度。

首先，提高我國“走出去”的法治意識，包括三個方面的內涵。其一，加強對東道國法律、法規(guī)及法治環(huán)境的認識，防范與我國法律法規(guī)及法律文化差異所帶來的法律風險。其二，加強對我國對外貿易及海外投資法律法規(guī)的了解及認識，預防在東道國發(fā)展投資風險時，如何利用我國的海外投資保險及相關對外貿易法律制度化解投資風險。其三，加強對國際區(qū)域市場規(guī)則及相關國際條約的了解及認識，在公平正義的理論指導下，加強企業(yè)社會責任意識，保護東道國環(huán)境、勞動等法律制度，合規(guī)或風險控制部門應當了解東道國法律習慣及司法環(huán)境。

其次，我國“走出去”企業(yè)，應當建立海外投資合規(guī)審查和風險管理制度。其一，建立海外投資合規(guī)審查制度，這是企業(yè)“走出去”的事前風險審查制度。合規(guī)審查制度應當規(guī)定，當可能發(fā)展海外投資業(yè)務時，該機構應當及時收集與業(yè)務相關的我國、東道國及其所在的國際區(qū)域的法律法規(guī)并進行比較分析，對相關司法環(huán)境進行調研，然后編制法律風險盡職調查報告，并簽署海外投資意向書及合同等相關法律文書及其修改意見。其二，建立海外投資風險管理制度，加強對海外投資風險的事中、事后法律風險管理。具體而言，一是轉變思維，實現企業(yè)海外投資經營的本土化（劉真，2016），建立企業(yè)及高管的社會責任制度，在企業(yè)、員工雙贏的基礎上加強環(huán)境、勞工保護，預防環(huán)境、勞工福利等法律風險。如以1992年中國首鋼集團收購秘魯國有鐵礦公司為例。由于秘魯國有鐵礦公司于收購前大規(guī)模裁員為中國首鋼集團帶來了巨大隱患，并且，秘魯國有鐵礦公司工會勢力強大，要求職工福利高，因此勞資糾紛不斷，罷工時有發(fā)展，幾乎導致了企業(yè)的生存危機。經濟十多年的企業(yè)本土化，最終成功地“走出了”國門。

2. 創(chuàng)新跨國區(qū)域生態(tài)市場規(guī)則，完善海外投資法治制度。加強新南南合作，建立國際區(qū)域生態(tài)市場法律制度，建立抗衡國際強權及霸權的力量，完善海外投資法治制度。首先，國際區(qū)域生態(tài)市場法律制度建立，一是“一帶一路”區(qū)域內國家應當從區(qū)域整體、國家、企業(yè)三者利益均衡發(fā)展視角，簽訂相關雙邊或多邊國際條約或協(xié)定，并通過條約或協(xié)定法定化、制度化資本輸出和資本輸入國的權利和義務，完善貿易投資壁壘調查制度，建立以雙邊或多邊條約為基礎的國際區(qū)域投資風險生態(tài)保護制度。二是建立貿易和投資國際自由貿易區(qū)推進跨國交易自由化與便利化；建立或完善貨物商品通關、電子商務、檢驗和檢疫、產品質量標準、環(huán)境、勞工以及知識產權保護等國際法律制度（劉真，2016）。其次，適度增加國防科技建設，加強新南南合作，防范霸權和強權政治的掠奪。因為，無論是從“絲綢之路”還是近代國際貿易與投資的歷史來看，西方列強在開拓國際市場的過程中，往往為了自己的利益而不顧他國的利益，通過找借口發(fā)動戰(zhàn)爭來實現，如中國的鴉片戰(zhàn)爭、抗日戰(zhàn)爭、兩次世界大戰(zhàn)，現代的伊拉克戰(zhàn)略，最終損害了國際社會的各方利益。第三，借鑒國外的成功經驗和國際慣例，結合本國現實情況，制定《海外投資保險法》或將《對外貿易法》改為《對外投資與貿易法》，將海外投資保險制度及其他海外投資保護制度納入法律的保護框架。同時結合雙邊投資協(xié)定和《多邊投資擔保機構公約》，創(chuàng)新國內企業(yè)“走出去”生態(tài)投資和法律制度，最終創(chuàng)新國際區(qū)域經濟增長極（驅動力），實現兩個市場的供給側結構性調整奠定基礎。

參考文獻：

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基金項目：2017年河北金融學院第一批重點科研基金項目“‘一帶一路背景下企業(yè)‘走出去法律問題研究”（項目號：JY2017ZB26）。

作者簡介：周明勇（1969-），男，漢族，湖南省汨羅市人，河北金融協(xié)同發(fā)展中心/金融重點實驗室、河北金融學院法律系副高級教師；北京市經濟法學會理事，河北省法學會交通法研究會常務理事，中國人民大學經濟法博士，高級經濟師，研究方向為經濟法、財稅金融法、法經濟學、制度經濟學。

收稿日期：2017-06-14。