建設用地使用權與房屋關系的理解與適用（中）

季峰

九、建設用地使用權共有份額量化登記理論

不動產統一登記很大程度上杜絕了房、地分別轉讓給不同主體的問題，土地使用權分割登記作為房屋和土地權利之間聯系橋梁的功能漸漸喪失，特別是樓盤表技術的廣泛應用，直接關聯了房屋與土地數據，是否需要繼續在登記簿記載土地分攤面積，以及如果需要登記怎么記載是我們應關注的問題。

分析發現，以往登記分攤土地面積的做法存在以下弊端：（1）分攤的土地面積混淆了登記標的，登記的應是土地使用權而不是實物的土地；（2）分攤的土地面積不能確定具體處于整個宗地的什么位置，只是類似按份共有的一種虛擬權利；（3）分攤的土地面積不能完全體現土地權益的“空間概念”；（4）分攤的土地面積并不能準確反映各所有權人應得的土地價值；（5）分攤土地不便于登記機構開展登記管理工作，這一點在分期開發建設項目中尤為明顯，特別是土地分攤在國家層面并沒有一個統一、科學的方法，各地做法不一致，分期建設項目如何科學地計算分攤土地，如何確定宗地內哪些部分算專有分攤面積、哪些部分算公共分攤面積一直困擾著登記機構。

本文認為，不動產登記的目的就是彰顯權利，保護權益，應當繼續登記業主的土地權利，但要予以改革，摒棄分攤土地的做法，開展建設用地使用權共有份額的量化和登記。其優點是：（1）有助于完善物權公示，保障權利人的利益。現行的登記方式，業主權利表現不明確，對于業主的持有共有份額沒有準確完整的體現，也放縱了房地產開發商甚至政府的部分行為損害業主的正當權利。開展建設用地使用權共有份額的量化和登記，促進業主全面了解宗地權利狀況，增強權利和義務保護意識。（2）有助于維護交易安全，促進市場交易。量化建設用地使用權共有份額，實質是對存在于一個宗地上的建設用地使用權的分攤配置，可以量化配置給每一個房屋單元，如一幢房屋或一個層、套、間。量化，即以數據對事物進行描述的行為，無論采取何種路徑進行量化，實質都是明確每個業主的土地權利與其他業主權利的界限。因為登記技術問題，不合理登記建設用地使用權共有份額的變動情況，而致使區分所有的不動產交易受到阻礙，不利于市場發揮資源調配作用，阻礙經濟發展。為了貸款籌集資金，很多房地產開發商在完成建筑物建設之前，就已經將建設用地使用權抵押給了銀行，而在清償全部貸款之前，就已經將房屋出售給了業主。根據《物權法》第一百九十一條的規定，未得抵押權人銀行的同意，房地產開發商不得將建設用地使用權移轉給業主。這就使得業主在開發商清償完全部債務之前，不能夠辦理房屋首次登記。整宗開發用地擔保的債權往往額度巨大，房地產開發商短期內不易全部清償。如果建設用地使用權已分割成共有份額，業主購買房屋同時只購買與房屋規模相對應的建設用地使用權購買份額，則房地產開發商只需清償已售房屋對應使用權份額對應比例的貸款，就可以解除已售不動產單元上的擔保，登記機關也可以為業主辦理房屋所有權和建設用地使用權共有份額的移轉登記，使之可以再度進入市場流通。無疑，化整為零，量化建設用地使用權，本質是對業主權利的客觀反映，同時可以促進交易。（3）有利于完善登記制度，強化登記管理。促進登記機構進一步做好權籍調查工作，理清土地登記的歷史及現狀，全面摸清不動產這一重要社會財富的“家底”；過去以“分攤面積”的方式進行記載，是我國自改革開放以來房地登記分開情況下采取的登記技術，建設用地使用權的分攤不必拘泥于“面積”的記載形式，而以其他形式記載建設用地使用權的相關情況，可以避免這一弊端。如果國家層面對于建設用地使用權量化做出細致統一規定，則完全可以解決問題。 不登記共有份額，或登記沒有全國統一的合理合法的標準，就會致使國家征收與土地相關的稅費難以確定統一的標準，這種情況不符合依法行政的行政法原則，也容易引起行政行為相對人的疑慮和非議。國內外已有對相關領域在理論和實踐上的探索，也證明建設用地使用權的量化登記具有技術上的可行性。反觀他國立法例，登記簿普遍清晰記載共有部分的總體情況，以及業主對于共有部分的持有份額。

十、以“業主專有部分建筑面積占總建筑面積的計算比例”作為建設用地使用權共有份額量化方式的依據

過去按幢設宗或按樓層平均分攤基地土地等做法，均有不足之處。因為在住宅小區之中，住宅公寓建筑物及其基底的小部分延伸范圍內的土地，常常不能實現住宅小區全部功能，因而不具備相對獨立性，住宅建筑物通常需要與小區的其他設施，如物業用房、聯通各樓的地下車庫、道路、綠地、管線等共同形成相對獨立完整的體系，才能滿足業主的生活需要。將這些有機的聯系強行斷開，于法無據，也容易使業主之間產生糾紛，導致土地及設施不能發揮應有效用。

共有份額的分割方法可以總結為三類：其一，按照建筑物所有權人的意思表示分割；其二，按照地價分割；其三，按照建筑物專有部分占專有部分總面積的比例分割。

首先，協議分割不適合我國國情。我國人口眾多，城市人口密度普遍較高，住宅建筑小區容積率普遍大，業主眾多，情況復雜。由所有業主達成一致意見，形成所有權分割協議，不僅成本高昂，甚至在很多情況下會因爭議不斷，導致分割久拖不決。在房地產開發商尚未將房屋出售給業主的小區中，房地產開發商為唯一的所有權人，如果任由房地產開發商任意分割土地使用權份額，不免在土地稅費管理和涉及銀行貸款的領域留下管理漏洞。

其次，按地價分割建設用地使用權也不盡合理。其一，測算地價的方法難以取得一致，且各種方法中評估地價的主觀因素含量較大，容易產生不公平不科學的結果。其二，按地價分割的方法需要考慮的因素過多，在實踐上操作難度很大，不易推廣。其三，也是最重要的一點，倡導地價分攤法的學者，最主要的出發點在于便利土地稅費的征收，而不動產登記簿追求的首要價值是公示民事權利，從而定分止爭、保障交易安全、促進交易。為計算土地稅費提供依據，乃是附帶的價值。為了方便征收稅費而犧牲掉建設用地使用權分攤的公平性和與法律體系的圓融性，是一種本末倒置的做法。國家如果希望對于同面積的房屋按照商業價值征收不同的稅額，完全可以制定法律，規定差別稅率，沒有必要在土地登記簿上強行“拼湊”一個份額數字。

本文認為，按照建筑物專有部分占專有部分總面積的比例分割具有一定的合理性。土地使用權的共有份額應與建筑物區分所有權中的共有權份額保持一致，而共有權的份額應以按照專有部分面積占專有部分總面積的比例來計算。

第一，建筑物區分所有權內部，專有權具有主導性。專有所有權是指以區分所有建筑物的專有部分為客體的單獨所有權，具有絕對性、永久性和排他性。作為建筑物區分所有權的“單獨性靈魂”，專有所有權在建筑物區分所有權中處于核心地位。另外也可表現在區分所有權成立登記上，只登記專有所有權，而不單獨登記共有部分持分權及成員權。在同一棟建筑上，只能就專有部分設立專有所有權，并因此獲得與之對應的共有部分持分權和成員權。無論是轉讓、處分或抵押，這三種權利必須視為一體，不可分割，否則在權利歸屬和利益分配上會發生混亂。

第二，共有部分的收益與費用按業主專有部分面積大小分攤。首先，我國《物權法》第八十條規定：“建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定”。可見，立法者雖未明言共有權份額的量化方式，但根據所有權人享有物的孳息，負擔物的費用的民法基本原理，也可推出共有份額應按專有部分面積大小進行量化。其次，根據我國交易習慣，住宅小區物業費收取的方式通常如下：給定每平方米的物業費標準，乘以專有部分建筑面積數得出每戶業主每月的物業費。這一物業費收取方式的法律依據，正是《物權法》第八十條。物業服務企業為全體業主服務，產生的總物業費用由全體業主共擔，每戶業主承擔的比例，就按照其對共有部分的持份額來分攤，而法定的份額分割方式即是按照業主專有部分面積大小比例算定的。

第三，業主專有部分面積決定業主大會中的表決權大小。我國《物權法》第七十六條第一款規定：“下列事項由業主共同決定：（一）制定和修改業主大會議事規則；（二）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；（三）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；（四）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；（五）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（六）改建、重建建筑物及其附屬設施；（七）有關共有和共同管理權利的其他重大事項”。第二款規定：“ 決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”。可見，法律規定共同管理中重要事項的表決采雙軌制，業主所有的專有部分面積占總建筑面積的比例有重要意義，為平衡大小業主之間的利益，保護小業主的權利，防止出現“以大欺小”，同時采取“人頭決”的方式表決。業主得以參與管理共有部分相關事宜的法律基礎，法律基礎在于業主對于共有部分持有一定份額的共有權。共有份額的大小，決定業主在業主大會中表決權的大小。反之，表決權的分配標準也體現出共有份額的分配標準。

業主的建設用地使用權共有權份額量化，應按照業主所有的專有部分建筑面積占總建筑面積的比例計算。只有這樣，才能保證分割后的共有份額能夠和《物權法》《物業管理條例》等法律文件的規定保持一致，且和社會上廣泛存在的實踐和交易習慣相接軌。

十一、建設用地使用權共有份額量化的技術問題

1. 《物權法》中多次提到“專有部分占總建筑面積”的比例，這里的專有部分面積、總建筑面積應如何理解

《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕7號）第八條規定：“物權法第七十六條第二款和第八十條規定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認定：（一）專有部分面積，按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行物權登記的，暫按測繪機構的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；（二）建筑物總面積，按照前項的統計總和計算”。在較近的司法實踐中，廣東省高級人民法院認為：“在判斷業主大會會議中投贊同票業主的專有部分面積之和是否超過建筑物總面積的半數時，應當以房產證記載的面積作為業主的專有部分面積，證載的分攤面積不能扣除”。

根據《房產測量規范》，業主共有的設施，區分為納入分攤面積和不納入分攤面積兩種：（1）納入分攤的業主共有設施，由開發企業在房地產項目所有權初始登記時一并申請登記，記載于房地產登記簿，項目分割轉移登記時，該設施的建筑面積相應分攤給業主，并分別注明房屋專有部分和分攤的共有部分的建筑面積，由業主領取房地產權證；（2）不納入分攤的業主共有設施，雖在初始登記時一并登記，在登記簿上記載“某建筑區劃內的全體業主共有”，但不頒發房地產權證。因此，總建筑面積應當是所有業主的專有部分面積與建筑區劃內歸全體業主所有的登記產權面積的共有設施之和。

2.人防工程、車庫車位、共有專用部分以及部分共有部分如何定性計算

人防工程不參與建設用地使用權的量化。因《物權法》沒有明確人防工程的權利歸屬，故人防設施在法律上不在“建設用的使用權——建筑物區分所有權”的體系之中，不參與建設用地使用權的量化。

對于車庫車位，只要四至分明、地面和頂面都可以確定，就成為一個具有構造、利用上具有獨立性的空間，可以被視作不動產單元參與建設用地使用權的量化。符合專有部分條件的，應按照專有部分計算，其面積可以作為共有份額的“分子”，參與建設用地使用權的量化；對于不符合專有部分條件的，應按照共有專用部分計算，不能參與建設用地使用權的量化，如業主及房地產開發商約定符合專有部分條件的車庫車位屬于全體業主共有，則該部分應被視為小區的公用設施，比照小區的物業用房等“專有共用”部分進行登記，不能作為共有份額的“分子”參與計算。

在實踐中，本來應由各區分所有權人依固有使用方法共同使用的共用部分，設定“專用使用權”，頗為常見，如地下室設置停車場、在屋頂加蓋房屋、在外壁懸掛招牌等。此部分的法律性質尚有爭議，主要觀點有租賃權說、地役權說、反射利益說等。本文認為，無論采何種學說觀點，共有專用部分的“共有”性質是明確的，該部分不應計入專有部分面積。

某層的配電室、保存工具存放室、走廊等，僅僅供一部分業主使用一般定為一部共有部分，除法律另有規定或房地產開發商另有約定。本文認為，在我國實踐中一部共有的情形較少見，即便存在工具存放室、走廊、小區活動室、電梯等確為一部分業主所用，其他業主幾乎從來不用的情況，但是因為他們的損壞具有高度的偶然性，且維護費用較高，所以一般認為這些部分歸全體業主共有，費用由全體業主共同負擔。如果業主及房地產開發商確實將可以單獨登記的不動產獨立單元約定為部分業主所共有，則該不動產單元性質上屬于這部分業主一般共有（區別于建筑物區分所有權的共有的）專有部分，登記方法同其他一般共有的專有部分，如夫妻共有的房屋等。

業主的建設用地使用權及于整宗建設用地，被量化的客體也應該是整宗土地，登記機關應做好權籍調查工作，查明宗地總面積和邊界，并予以登記；業主共享的建設用地使用權與業主在建筑物區分所有權中的共有權具有一體性，二者在劃分份額時可一體計算。而業主在建筑物區分所有權中的共有權的共有份額，應按照按專有面積占總建筑面積比例來計算，所以，業主享有的建設用地使用權的份額也應按照專有面積占總建筑面積比例來計算。（待續）