鼓勵交易原則的反思與合理表達(dá)*

羅 昆

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

鼓勵交易原則的反思與合理表達(dá)*

羅 昆

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

鼓勵交易原則對于我國《合同法》的制定和近年的司法實(shí)踐具有極為重要的意義。其實(shí)我國學(xué)界并未就其相關(guān)基礎(chǔ)理論形成共識。鼓勵交易原則應(yīng)以社會整體意義上的經(jīng)濟(jì)效率為導(dǎo)向，鼓勵合法、自愿、可能、效率最大化的交易。鼓勵交易原則在作用方式上可以分為積極方式和消極方式，在適用上應(yīng)滿足必要性和充分合理性，尤其需要合理平衡其與消極締約自由之保護(hù)的關(guān)系。由此重新檢視我國《合同法》中的相關(guān)制度可以發(fā)現(xiàn)，近年來以司法解釋形式創(chuàng)設(shè)的必要條款、預(yù)約合同、無權(quán)處分、一物(地)多賣(租)的實(shí)際履行順序等合同法新制度中，鼓勵交易原則的運(yùn)用分別存在過度、缺位及異化三大問題。在編纂我國《民法典》合同編的過程中，應(yīng)以鼓勵交易原則的合理表達(dá)為線索，從立法論和解釋論兩個角度對這四項制度進(jìn)行重構(gòu)和解釋，從而為完善相關(guān)制度提供新的思路。

合同法；鼓勵交易原則；效率；締約自由

一、問題的提出

在改革開放以來國家大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，不少學(xué)者都認(rèn)為我國《合同法》貫徹了鼓勵交易原則，甚至將該原則作為我國《合同法》中的一項標(biāo)志性原理。*參見王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第202-210頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2016年版，第11頁；楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第297-299頁；肖峋、魏耀榮、鄭淑娜：《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年版，第68頁。從較為直觀的邏輯來看，我國《合同法》系通過緩和合同成立的嚴(yán)格要求、減少合同無效特別是絕對無效的事由、限制合同的法定解除等制度措施，從而盡量增加合同成立和有效并得到履行的可能性，并進(jìn)而達(dá)至鼓勵交易之價值目標(biāo)。*參見上注，王利明書，第207-209頁。由于我國《合同法》的上述制度相對于原有的相關(guān)制度明顯更為合理進(jìn)步，人們更為確信鼓勵交易這一價值目標(biāo)或指導(dǎo)原則不僅正確而且重要。*許冰梅：《評合同法的價值取向之一——鼓勵交易》，《法制日報》2000年10月8日第3版；趙繼明、吳高臣：《企業(yè)需正確認(rèn)識“鼓勵交易”原則》，《中國貿(mào)易報》2006年4月13日第11版。我國《合同法》頒行后，司法機(jī)關(guān)更是將“鼓勵合同交易，增進(jìn)社會財富”奉為“現(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標(biāo)”。*參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，“序言”部分第3頁。以此為理論依據(jù)，我國司法機(jī)關(guān)制定了一系列的司法解釋甚至創(chuàng)設(shè)了若干新的合同法制度，例如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《合同法解釋二》)第1條規(guī)定的統(tǒng)一的必要條款制度、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《買賣合同解釋》)第2條規(guī)定的預(yù)約合同制度等。*此外，還包括最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)中關(guān)于限制情勢變更制度適用的審慎規(guī)定、《合同法解釋二》第14條關(guān)于合同無效事由中強(qiáng)制性規(guī)定的限縮解釋、《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2014〕3號)關(guān)于限制無效事由和解除事由的規(guī)定等。鼓勵交易原則在我國調(diào)整合同關(guān)系司法造法實(shí)踐中儼然已成新的“帝王條款”。

然而回顧我國制定《合同法》的歷史，其與司法實(shí)踐中對鼓勵交易原則的高度認(rèn)可完全不同，曾經(jīng)代表官方立場的、正式的立法背景資料甚至未曾直接提及“鼓勵交易”或“促進(jìn)交易”的目標(biāo)、原則或精神。例如，時任全國人大常委會法制工作委員會主任的顧昂然曾在其編撰的《中華人民共和國合同法講話》著作中提及制定統(tǒng)一的我國《合同法》共有四項目的和四項原則，其中不包括鼓勵交易。*我國《合同法》該四個目的是：第一，要能更好地符合和適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，規(guī)范市場交易行為，保障市場經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一、有序、健康的發(fā)展；第二，能更好地與國際銜接，有利于促進(jìn)對外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、技術(shù)的交流與合作；第三，能夠更好地維護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益；第四，為維護(hù)國家利益和社會公共利益，必須由國家管的，要給予相應(yīng)的法律手段和依據(jù)，不該干預(yù)的不要干預(yù)。我國《合同法》該四個基本原則是：第一，平等、自愿；第二，公平、誠實(shí)信用；第三，守法，不得損害社會公共利益；第四，依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。參見顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年版，第4頁、第9-14頁。在許多具有重要學(xué)術(shù)影響力的學(xué)者如江平教授、李永軍教授、韓世遠(yuǎn)教授等撰寫的合同法著述中也未專門就“鼓勵交易”或“促進(jìn)交易”的目標(biāo)或原則進(jìn)行介紹或討論。*參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1-9頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第19-24頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第1-45頁。即便是對將鼓勵交易原則引入我國合同法理論中做出開創(chuàng)性貢獻(xiàn)的王利明教授，也只是主張將鼓勵交易原則作為合同法的基本原則之一，將其與合同自由、誠實(shí)信用、合同正義三項原則并列且置于最末的位置。*參見前注①，王利明書，第202頁。因此，從制定我國《合同法》的背景資料和一些著名學(xué)者的相關(guān)著述來看，鼓勵交易原則是否應(yīng)成為合同法最為重要的原則和價值目標(biāo)、甚至是否應(yīng)成為合同法的原則和價值目標(biāo)，在目前的我國明顯缺乏理論層面的共識，更遑論就鼓勵交易原則的作用方式、運(yùn)用規(guī)則形成清晰認(rèn)識。這也說明以鼓勵交易原則為基礎(chǔ)理論而創(chuàng)設(shè)的若干具體制度亟需反思檢討。

我國《民法總則》制定后，民法典其余各編的編纂和起草已經(jīng)開始。那么，在編纂我國民法典合同法編時，鼓勵交易原則的理論內(nèi)涵應(yīng)該如何正確把握？鼓勵交易原則促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的方式和機(jī)理是什么？鼓勵交易究竟是“多多益善”還是也可能“過猶不及”？其是否屬于合同法最為重要的價值目標(biāo)？其與合同法的其它原則和目標(biāo)體系如何平衡？針對基于鼓勵交易原則的法律創(chuàng)設(shè)和法律解釋活動能否構(gòu)建一種相對確定的規(guī)則？近年來司法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的一系列合同法新制度(特別是秉持鼓勵交易原則而創(chuàng)設(shè)的新制度)是否真的有助于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率？是否可以將這些制度移入民法典合同法編中？以上問題的回答對于我國當(dāng)前以制定民法典合同法編為契機(jī)來完善合同法具有綱領(lǐng)性的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

二、鼓勵交易原則的理論反思

與鼓勵交易原則目前在我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定中(以及相應(yīng)的司法實(shí)踐中)所具有的重要意義相比，學(xué)界有關(guān)該原則和理念的理論探討(包括其基本含義的探討)整體上顯得并不多見。王利明教授20多年前曾撰文系統(tǒng)論述鼓勵交易原則的基本理論，具體可以概括為三個方面：第一，在價值淵源上，“鼓勵交易是提高效率、增進(jìn)社會財富積累的手段”；第二，在表現(xiàn)方式上，鼓勵交易“體現(xiàn)在多個方面，諸如鼓勵當(dāng)事人訂立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的實(shí)現(xiàn)等”；第三，在具體內(nèi)容和要求上，鼓勵交易首先是鼓勵合法正當(dāng)?shù)慕灰祝浯问枪膭钭栽傅慕灰住?參見王利明：《合同法的目標(biāo)與鼓勵交易》，《法學(xué)研究》1996年第3期。就最后一點(diǎn)而言，崔建遠(yuǎn)教授進(jìn)一步認(rèn)為鼓勵交易還應(yīng)包括鼓勵能夠?qū)嶋H履行的交易。*參見前注①，崔建遠(yuǎn)書，第10頁。以上觀點(diǎn)是我國合同法學(xué)理上關(guān)于鼓勵交易原則的基本認(rèn)識。*也有明確的反對意見，認(rèn)為鼓勵交易不能成為合同法的基本原則。參見王紅霞：《質(zhì)疑鼓勵交易原則》，《市場周刊(研究版)》2005年第12期。有關(guān)鼓勵交易原則的理論反思和進(jìn)步應(yīng)該以此為基礎(chǔ)來進(jìn)行，并著重對鼓勵交易原則的正當(dāng)性、內(nèi)涵，以及它與其它價值目標(biāo)的關(guān)系、作用方式和它與締約自由的平衡等問題的省思。

(一)鼓勵交易原則的價值淵源

一般認(rèn)為，鼓勵交易原則的正當(dāng)性源自對經(jīng)濟(jì)效率的追求。*參見前注①，王利明書，第204頁。正是在這樣的意義上可以認(rèn)為，自1804年拿破侖法典以來，包括大多數(shù)受前者啟發(fā)于19世紀(jì)通過的法典的商業(yè)精神都很明顯。*See Alceste Santuari:“The Italian Legal System Relating to Not-for-Profit Organizations: A Historical and Evolutionary Overview”,3 International Journal of Not-for -Profit Law (2001).我國《合同法》雖未直接規(guī)定以鼓勵交易為立法目標(biāo)，但立法方案規(guī)定的立法指導(dǎo)思想包括了“兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會公正、交易便捷與交易安全”。*梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究(二)》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第122頁。合同法與經(jīng)濟(jì)效率之所以具有如此密切的關(guān)系，是因為隨著社會分工和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，無論是組織生產(chǎn)還是生活消費(fèi)，社會資源的配置都主要是通過交換或交易行為即締結(jié)合同并履行合同來實(shí)現(xiàn)的。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的意見，合同本身是有效利用資源、實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會財富最大化的手段，這也是合同法效率價值的典型體現(xiàn)。美國法學(xué)家羅斯科·龐德也曾斷言：“在商品經(jīng)濟(jì)時代，財富主要是由允諾組成的。”*Roscoe Pound, Introduction to the Philosophy of Law, New Haven,1961, p.236. 轉(zhuǎn)引自[英]P.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第7頁。這一著名論斷更是為我國民法學(xué)者反復(fù)引用來說明合同法的重要性或者合同法之于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的重要意義。*參見前注⑨，王利明文；前注⑦，韓世遠(yuǎn)書，第2頁；王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2012年第1期。筆者認(rèn)為，就此論斷而得出的直接結(jié)論應(yīng)該是，經(jīng)濟(jì)效率屬于合同法的價值目標(biāo)之一，而鼓勵交易與其說是合同法的價值目標(biāo)，還不如說是合同法實(shí)現(xiàn)效率價值的手段和方式。

(二)鼓勵交易原則的理論內(nèi)涵

鼓勵交易原則以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率和社會財富最大化為目標(biāo)，這就決定了鼓勵交易原則的內(nèi)涵應(yīng)該包括以下三個方面。

其一，鼓勵交易應(yīng)該是鼓勵合法、自愿和可能履行的交易。如果把鼓勵交易簡單理解為盡量促成合同的成立、有效，那么確實(shí)“只看到了問題的表象”。*崔建遠(yuǎn)：《債權(quán)：借鑒與發(fā)展》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第323頁。訂立一個無法得到履行，甚至被撤銷或宣告無效的合同，比從來沒有訂立這樣的合同更加缺乏效率。因為，一方面，合同本身并未得到履行，交易沒有最終達(dá)成，另一方面，反倒還需花費(fèi)大量的成本來處理、矯正這樣的交易。因此從效率的角度來看，如果一個合同因為無效、被撤銷、自始客觀履行不能而注定無法得到履行或即使履行了也要被回復(fù)原狀，那么這樣的締約或履約活動還不如不要開始，已經(jīng)開始的則應(yīng)盡快結(jié)束。這樣的情況下最終無論是涉及締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，損害賠償均非當(dāng)事人積極追求的合同目的，而只是一種合同目的無法實(shí)現(xiàn)情況下的不得已選擇，自然不應(yīng)成為鼓勵交易原則下的鼓勵對象。例如，“對已經(jīng)不能履行的合同，以鼓勵交易為名使其有效，目的卻在于令債務(wù)人負(fù)賠償履行利益的責(zé)任，在絕大多數(shù)情況下，這不是鼓勵交易原則的真義”。*參見前注①，崔建遠(yuǎn)書，第10頁。鼓勵交易必須重視所訂立的合同的質(zhì)量，以真正能夠?qū)崿F(xiàn)資源優(yōu)化配置、實(shí)現(xiàn)效率價值為目標(biāo)。因此，鼓勵交易只能是促進(jìn)和鼓勵合法、自愿、可能履行的有效率的交易。就此而言，自始客觀履行不能和大部分無權(quán)出賣他人之物的合同最終得到履行的可能性從一開始就完全沒有或非常低，履行請求權(quán)很可能只能轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因而是并非有效率的交易。

其二，鼓勵交易應(yīng)該是鼓勵最有效率的交易。鼓勵最有效率的交易本身屬于鼓勵交易或者效率價值的題中應(yīng)有之義。受限于既有觀察視角，我國有關(guān)鼓勵交易的制度構(gòu)建主要聚焦于盡量促成當(dāng)事人之間的合同成立有效履行、盡量限制合同的解除和違約等。然而，在當(dāng)事人同時面臨多項交易機(jī)會時，既有的理論和制度就顯得有些力不從心。例如，于一物多賣之情形，根據(jù)《合同法解釋二》第15條的規(guī)定，可能每一個買賣合同都是有效的。如果將鼓勵交易簡單理解為盡量促成合同成立有效履行，那么無論債務(wù)人向哪一個債權(quán)人履行，都是符合鼓勵交易原則的，但是，如果按照鼓勵最有效率的交易之原則，法律所應(yīng)鼓勵的就是最能實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的交易，其它有效合同只能選擇違約和損害賠償，這便是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的效率違約理論。*參見[美]羅伯特·A.希爾曼：《合同法的豐富性——當(dāng)代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第211頁。而在債務(wù)人主動或非主動違約的各種情形，強(qiáng)制履行責(zé)任并未充分考慮效率和能否實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。*David M. Driesen,“Contract Law’s Inefficiency”, 6 Virginia Law & Business Review(2011)，p.302.

其三，鼓勵交易所追求的經(jīng)濟(jì)效率最終是社會整體意義上的效率。“功利主義觀點(diǎn)的突出特征是：它不關(guān)心——除了間接的——滿足的總量怎樣在個人之間進(jìn)行分配”，因而鼓勵交易原則必然以追求社會整體意義的效率為最終目標(biāo)，而非僅僅以單個市場交易主體的效益為目標(biāo)。*[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第21頁。按照波斯納的“財富最大化”理論，正義也是體現(xiàn)為財富總量的最大化，財富的損益如何在交易當(dāng)事人之間進(jìn)行分配無關(guān)宏旨。*參見[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第28頁。當(dāng)然，使當(dāng)事人之間的交易變得更加便捷和有效率也能間接地促進(jìn)社會整體意義上的經(jīng)濟(jì)效率，這甚至還是古典自由主義理論認(rèn)為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率、社會財富最大化的方法。*參見顧肅：《自由主義基本理念》，譯林出版社2013年版，第383頁。在《歐洲示范民法典草案》起草過程中，效率原則被認(rèn)為是許多爭論和決策背后的原因，且具有兩大相互重疊的方面——為了可能使用這些規(guī)則的當(dāng)事人的效率以及為了更廣泛公眾的效率。前者具體包括“最少的形式上和程序上的限制”、“減少實(shí)質(zhì)性的限制”、“規(guī)定有效的缺省規(guī)則”等措施，后者表現(xiàn)為經(jīng)營者的告知義務(wù)、承認(rèn)約定損害賠償和純粹經(jīng)濟(jì)損失、時效、預(yù)期違約制度等。*參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第72-75頁。這兩種“相互重疊”的效率都與社會財富在個人之間的分配沒有直接關(guān)系。

(三)鼓勵交易原則的作用方式

(四)鼓勵交易原則的價值地位

崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為“合同法的目標(biāo)多樣，價值多元，不宜一律貫徹效率優(yōu)先”。*同前注①，崔建遠(yuǎn)書，第4頁。此種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但其實(shí)并沒有對問題做出正面說明。法律上的價值判斷(包括不同價值在合同法整體上或個別制度上的地位優(yōu)劣)在價值多元化背景下均極難形成共識。然而，如果說此類討論還有意義、還能夠?qū)で笠恍┕沧R的話，那必然是一定程度、有限范圍內(nèi)的共識，而且還必須遵循一定的論證規(guī)則。*參見王軼：《民法價值判斷問題中的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。合同法不同價值目標(biāo)之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，各價值目標(biāo)之間孰優(yōu)孰劣的論證只能在可以滿足確定性的有限范圍和程度內(nèi)進(jìn)行。鼓勵交易原則與其他價值目標(biāo)的關(guān)系應(yīng)從以下兩方面來把握。

(五)鼓勵交易原則的適用規(guī)則

合同法中鼓勵交易原則的法律適用，除了需綜合考慮前述該原則的價值淵源、理論內(nèi)涵、作用方式以及該原則與合同法其它價值目標(biāo)的關(guān)系而做判斷外，還有三點(diǎn)需要考慮。

其一，鼓勵交易原則受制于市場經(jīng)濟(jì)模式及其發(fā)展?fàn)顩r。鼓勵交易的法律制度屬于上層建筑，本質(zhì)上應(yīng)由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來決定。與市場經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的鼓勵交易不僅不能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，反而會損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展。*參見朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第167頁。因此效率導(dǎo)向的鼓勵交易即便再有必要，也不能毫無節(jié)制，而是需要與我國當(dāng)前采用的市場經(jīng)濟(jì)模式及其發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，否則就會存在過猶不及的問題。這一結(jié)論雖然抽象，但對于鼓勵交易原則的適用規(guī)則構(gòu)建具有方向性意義。

其三，鼓勵交易原則與消極締約自由的沖突與平衡。一般而言，合同自由與鼓勵交易均有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率，因而二者看似是不矛盾的。然而，作為合同自由的一部分，締約自由具體又有積極的締約自由與消極的締約自由之分，二者同等重要。積極的締約自由是指締結(jié)合同的自由。消極的締約自由也就是不締結(jié)合同的自由，具體又包括自始拒絕締約的自由和合同成立前終止締約的自由。在德國，消極的締約自由同樣是受到德國《基本法》保護(hù)的合同自由；任何對消極締約自由的限制都屬于對德國《基本法》第2條第1款的嚴(yán)重侵犯，因而必須通過特別目的予以合法化。*參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第45-46頁。鼓勵交易原則涉及與消極締約自由特別是在合同成立之前的磋商過程中退出自由的沖突與平衡。

根據(jù)古典契約理論，在事先的談判期間內(nèi)，作為一項規(guī)則，任何一方當(dāng)事人均可終止談判而免于受處罰。即使一方當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了準(zhǔn)備費(fèi)用或者為了這個將來的合同終止了另一個交易，也不能讓中途退出的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，締約人要為自己的行為承擔(dān)風(fēng)險。*參見[美]弗里德里奇·凱斯勒、格蘭特·吉爾摩等：《合同法：案例與材料》(下)，屈廣清等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第285頁。然而，隨著誠實(shí)信用原則和締約過失責(zé)任被引入契約理論，在某種程度上這種傳統(tǒng)理論已經(jīng)有所改變。我國《合同法》第42條一般性地規(guī)定了締約過失責(zé)任，*有人認(rèn)為我國《合同法》第58條一般性地規(guī)定了締約過失責(zé)任及過錯責(zé)任原則。參見陳吉生：《論締約過失責(zé)任》，法律出版社2012年版，第167頁。但在歸責(zé)原則上，根據(jù)我國《合同法》第42條所使用的“惡意”和“故意”字樣來看，我國合同法一般采“締約故意責(zé)任”的觀念，僅在非常特殊的情況下例如無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任中承認(rèn)無過錯的締約責(zé)任。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第239頁。《國際商事合同通則》第2.1.15條也一方面確立了締約自由原則(包括合同沒有訂立時當(dāng)事人得自由終止談判的原則)，另一方面將締約責(zé)任嚴(yán)格限定在當(dāng)事人一方存在惡意(in bad faith)的情況下，即“特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判”。*參見張玉卿：《國際商事合同通則2010》，中國商務(wù)出版社2012年版，第167頁。法律之所以對締約責(zé)任做如此嚴(yán)格的限制，根本原因在于防止對締約自由的戕害。法國、英國、美國等國家至今都未完全接受一般性的締約上過失制度，原因也正是擔(dān)心該制度會損及自由市場秩序。*參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第173頁。此種締約過失責(zé)任制度的演化所昭示的法理和價值追求非常明顯：契約法發(fā)展到今日，締約自由特別是在合同成立前終止談判的自由仍然具有十分重要的意義，鼓勵交易原則不能凌駕于締約自由之上。

消極的締約自由之所以如此重要，除了作為私法的原則天然地具有價值優(yōu)勢之外，還有進(jìn)一步的原因。如果消極的締約自由得不到法律的保護(hù)，人們一旦開始締約的磋商談判而最終的合同又無法達(dá)成，當(dāng)事人就不可能無責(zé)任地退出締約活動。而對將來可能需要動輒得咎地承擔(dān)締約責(zé)任的擔(dān)心會妨礙人們介入締約活動的積極性，過于嚴(yán)格的締約責(zé)任反而不利于鼓勵交易。“在風(fēng)險自負(fù)的締約階段如何保護(hù)締約當(dāng)事人對未來交易的合理信賴，并由此鼓勵人們進(jìn)行適度的信賴投入，是現(xiàn)代合同法上的一個重要問題。”*同上注，朱廣新書，第9頁。不過，在整個締約談判過程中，對于信賴合同尚未成立、意圖保留繼續(xù)磋商之自由以及談判不成無責(zé)任地退出締約活動的一方當(dāng)事人之保護(hù)，與合理信賴合同已經(jīng)訂立的當(dāng)事人之保護(hù)同樣重要。*See Ian Ayres, Richard E. Speidel: Studies in Contract Law, Foundation Press,2008,p.227.合同法需要對此做出適當(dāng)平衡，在制度上主要應(yīng)通過一般性地肯定消極締約自由并嚴(yán)格限定締約過失責(zé)任的范圍來實(shí)現(xiàn)。出于鼓勵交易的目的過分降低合同成立的要件標(biāo)準(zhǔn)、通過預(yù)約合同制度將當(dāng)事人受合同約束的時點(diǎn)一再前移、將締約過失責(zé)任寬松化，都會妨礙到消極地締約自由，可能傷害市場主體締約的積極性，對此必須予以警惕。

消極地鼓勵交易通常有助于促進(jìn)締約自由，其實(shí)主要是針對積極的締約自由而言的，對消極的締約自由則反倒可能構(gòu)成妨害。積極或消極的鼓勵交易均需注意滿足適當(dāng)性和充分合理性。

綜上所述，鼓勵交易原則的經(jīng)濟(jì)效率價值淵源決定其在內(nèi)涵上需著重把握履行可能性、最大效率性，并明確其社會整體意義；社會整體意義上的經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)一步?jīng)Q定鼓勵交易原則存在積極和消極兩種作用方式且以消極作用方式為主，同時還決定鼓勵交易原則在作為私法的合同法價值體系中并不具有優(yōu)勢地位；受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定、鼓勵交易本身的局限性、消極作用方式的鼓勵交易可能與消極締約自由相沖突，說明兩種方式的鼓勵交易均存在適當(dāng)性和過猶不及的問題。至此，可以確定鼓勵交易原則的適用至少應(yīng)服從以下三項基本規(guī)則。第一，必要性規(guī)則。只有在依其他價值目標(biāo)就合同法律制度構(gòu)建和適用解釋難以形成確定結(jié)論的情況下，或者在不與合同法其他價值目標(biāo)構(gòu)成沖突的情況下，才需要借助效率價值面向的考量。第二，充分合理性規(guī)則。只有在以經(jīng)濟(jì)效率和鼓勵交易為由進(jìn)行制度構(gòu)建或適用解釋能夠得出具有確定性的結(jié)論，且具有明顯的、充分的合理性的情況下，才能適用鼓勵交易原則。第三，履行可能性與最大效率性規(guī)則。鼓勵交易原則的適用，必須把握交易的履行可能性，在可能的情況下還應(yīng)該滿足交易的最大效率性。

三、鼓勵交易原則視角下的相關(guān)制度檢討

根據(jù)以上關(guān)于鼓勵交易原則的理論反思，可以考察近年來司法機(jī)關(guān)以鼓勵交易的名義創(chuàng)設(shè)的相關(guān)合同制度在實(shí)踐運(yùn)行中是否合理，是否真如司法機(jī)關(guān)和部分學(xué)者所預(yù)想的一樣能夠促進(jìn)交易、增進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益。另外，合同法上的任何一項制度可能都不僅僅承載單一的價值目標(biāo)，也不是只能適用某一項原則。對于一些雖非以鼓勵交易的名義創(chuàng)設(shè)，但是在既有制度和理論存在明顯爭議或不足的情況下，從鼓勵交易和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的角度來評價和完善相關(guān)具體制度，或者可以提供一種解決問題的新思路。到目前為止，至少有以下四項制度值得從鼓勵交易的視角進(jìn)行分析。

(一)統(tǒng)一的必要條款制度

第一，《美國統(tǒng)一商法典》和《公約》的相關(guān)規(guī)定是專門適用于商事買賣或國際貨物貿(mào)易的，這樣的規(guī)則無法被照搬適用于采用民商合一體例的我國法制。以價款為例，國內(nèi)民法理論界普遍認(rèn)為價款屬于買賣合同的必要條款。*參見前注⑦，韓世遠(yuǎn)書，第73頁。然而，依該項司法解釋，買賣合同欠缺價款并不影響合同成立；履行發(fā)生爭議時應(yīng)依我國《合同法》第61條、第62條、第125條使價款確定。*也可能有人認(rèn)為我國《合同法》第130條關(guān)于買賣合同雙方主給付義務(wù)的描述構(gòu)成《合同法解釋二》第1條第1款但書所稱“法律另有規(guī)定”，因而價款構(gòu)成買賣合同的必要條款。然而，無論是從文義還是從規(guī)范目的來說，我國《合同法》第130條、第131條顯然并非關(guān)于合同必要條款的規(guī)定。只是我國《合同法》第62條所謂“依訂立合同時履行地的市場價格履行”再次提醒人們，對于現(xiàn)實(shí)中大量缺乏市價的交易例如二手商品、特定物、對個人有特殊意義的物品之買賣等，該司法解釋并不能很好地適用。

基于以上分析可知，雖然理論上和實(shí)踐中就合同的必要條款有爭議，但都是以具體合同為觀察對象時的爭議。構(gòu)建統(tǒng)一的、具體的必要條款制度可能本來就是一個不可能完成的任務(wù)，因此運(yùn)用鼓勵交易原則來進(jìn)行該項制度構(gòu)建的必要性極其有限。規(guī)范分析表明該制度創(chuàng)設(shè)其實(shí)存在對外國法的選擇性誤解，明顯不具備合理性。價值分析表明該制度創(chuàng)設(shè)危及消極締約自由，也不具有合理性。不管是作為積極干預(yù)方式還是消極干預(yù)方式，以鼓勵交易名義構(gòu)建統(tǒng)一的必要條款制度均不可取。

(二)預(yù)約合同制度

本著“最大限度促使本約成立之目的”， 以及為了“彌補(bǔ)締約過失責(zé)任制度對市場主體在締約階段的權(quán)利保護(hù)之不足”，《買賣合同解釋》第2條創(chuàng)設(shè)了預(yù)約合同制度。在有關(guān)預(yù)約合同法律效力的諸多學(xué)說理論中，司法解釋最終采用了“應(yīng)當(dāng)締約說”并規(guī)定當(dāng)事人一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，另一方有權(quán)主張其承擔(dān) “預(yù)約合同違約責(zé)任”或者“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償”。*參見前注④，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第50頁、第57頁。

司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為是本約之締約過失行為”、“預(yù)約違約的損失在總體上應(yīng)相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍”或“本約的信賴?yán)鎿p失”。*參見前注④，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第61頁。然而，從強(qiáng)化對當(dāng)事人在締約階段的保護(hù)以及與本約不能訂立的締約過失責(zé)任相區(qū)分的制度創(chuàng)設(shè)初衷來看，違反預(yù)約的違約責(zé)任在歸責(zé)原則上似乎應(yīng)該與未締結(jié)本約的締約過失責(zé)任有所區(qū)別。對此，現(xiàn)有司法解釋沒有明確態(tài)度，有關(guān)指導(dǎo)性判決則似乎并不因預(yù)約不同于本約而采用不同的違約責(zé)任制度，包括歸責(zé)原則。*參見沈志先、韓峰：《房產(chǎn)商違反預(yù)約合同的民事責(zé)任》，《人民司法》2008年第6期。而如果違反預(yù)約的違約責(zé)任也采用我國合同法中的無過錯責(zé)任原則，現(xiàn)行法上的預(yù)約合同制度在對于締約階段的信賴保護(hù)上確實(shí)較之于此前的法律制度前進(jìn)了一大步，甚至在很大程度上將導(dǎo)致違反本約的締約過失責(zé)任制度落空。即便如此，司法解釋創(chuàng)設(shè)的預(yù)約合同制度在制度構(gòu)成上還招致學(xué)界的大量批評和擴(kuò)張解釋。有學(xué)者認(rèn)為，違反預(yù)約合同的責(zé)任方式與本約違約責(zé)任和一般的締約過失責(zé)任皆有區(qū)別，具體而言一般有定金責(zé)任、實(shí)際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任以及合同解除責(zé)任。*參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》，《法商研究》2014年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該在方法上跳出概念論構(gòu)造模式而轉(zhuǎn)向類型論，依多維度的類型序列在信賴?yán)妗⒙男欣婺酥翆?shí)際履行之間彈性認(rèn)定違反預(yù)約的違約責(zé)任。*參見湯文平：《論預(yù)約在法教義學(xué)體系中的地位——以類型序列之建構(gòu)為基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2014年第4期。以上三種觀點(diǎn)代表了當(dāng)前我國民法理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于預(yù)約合同制度的典型認(rèn)識，相對而言，后兩種意見對于預(yù)約合同的保護(hù)強(qiáng)度與司法機(jī)關(guān)的態(tài)度相比有過之而無不及。

可以說，正是片面性地基于鼓勵交易原則，有關(guān)司法解釋的制定者既不能客觀理性地評價和借鑒比較法上的相關(guān)法律制度，更對我國相關(guān)制度的缺陷和體系沖突視而不見。我國當(dāng)前的合同訂立制度存在過分保護(hù)信賴合同已經(jīng)成立的一方當(dāng)事人，而忽視信賴合同尚未成立的一方當(dāng)事人保留繼續(xù)磋商或無責(zé)任地終止締約之嫌。基于鼓勵交易原則而創(chuàng)設(shè)的預(yù)約合同制度既不具有必要性也不具有充分合理性，還危及締約自由，因而也是不可取的。

(三)無權(quán)處分買賣合同的效力制度

很少有民法上的問題能夠像無權(quán)處分合同的效力問題一樣在我國民法學(xué)界持續(xù)、廣泛地引起熱議。《買賣合同解釋》第3條規(guī)定“出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)”的，買受人得要求出賣人“承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同”，也就是無權(quán)處分的買賣合同一律作為有效合同處理，更是引發(fā)了新一波的解釋論爭。梁慧星研究員、王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授均堅定地對該項規(guī)定或者之后官方背景的“釋義”持批判意見。*參見梁慧星：《買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法[2012]8號)第3條解讀》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第52卷)，法律出版社2013年版，第196-205頁；王利明：《買賣合同司法解釋的理解與適用》，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=28571, 2016 年11月 6日訪問；崔建遠(yuǎn)：《無權(quán)處分合同的效力、不安抗辯、解除及債務(wù)承擔(dān)》，《法學(xué)研究》2013年第6期。當(dāng)然，對該項司法解釋持肯定意見的學(xué)者也不少。*參見翟云嶺：《再論無權(quán)處分合同的效力——為〈買賣合同司法解釋〉第3條辯護(hù)》，《法商研究》2015年第6期；吳光榮：《再談無權(quán)處分合同的效力——兼論法釋[2012]8號第3條的理論基礎(chǔ)》，《法學(xué)家》2015年第5期。到目前為止，此種論爭尚未形成定論。與前述預(yù)約合同制度和必要條款制度不同，《買賣合同解釋》第3條并非直接依據(jù)鼓勵交易原則而創(chuàng)建。該項規(guī)定的宗旨在于“依據(jù)《物權(quán)法》第15條關(guān)于物權(quán)變動原因與結(jié)果區(qū)分原則之規(guī)定精神，理順《合同法》第51條與第132條之間的關(guān)系”。*參見前注④，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第69頁。然而，無視理論上的巨大爭議、將無權(quán)處分行為的法律效力從現(xiàn)行法規(guī)定的“效力待定”斷然改為一律有效，司法機(jī)關(guān)的“底氣”或許多少與該項規(guī)定在客觀上同時符合盡量促成合同有效的鼓勵交易之思想有關(guān)。*早在我國《合同法》頒布后不久，即有學(xué)者將鼓勵交易原則與無權(quán)處分行為的效力制度結(jié)合起來進(jìn)行論證。參見王利明：《論無權(quán)處分》，《中國法學(xué)》2001年第3期。鑒于此種形式上的一致，以及既有理論包括物權(quán)行為和區(qū)分原則長期以來都始終無法平息有關(guān)爭議的事實(shí)，從效率和鼓勵交易的視角對無權(quán)處分制度進(jìn)行審視和重新解釋不僅具有必要性，而且應(yīng)不失為一種有益的嘗試。*我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定“未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”確立的區(qū)分原則只能說明不動產(chǎn)買賣未辦理物權(quán)登記的，不影響買賣合同效力；邏輯上根本不能由此必然導(dǎo)出“未辦理物權(quán)登記的，買賣合同仍然有效”或者“出賣人無處分權(quán)的，買賣合同效力不因此受影響”的結(jié)論。

基于鼓勵交易原則內(nèi)涵上之履行可能性，出賣他人之物的無權(quán)處分因不符合經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)作為效力待定合同對待；基于鼓勵交易原則內(nèi)涵上之履行可能性以及適用規(guī)則上之充分合理性的要求，至少應(yīng)該將買賣在途標(biāo)的物、公開市場上可以采購的種類物、將來生產(chǎn)制造之物這三類出賣人締約時無處分權(quán)的買賣合同作為有效合同對待。其余的無權(quán)處分合同因難以明顯滿足前述適用鼓勵交易原則的確定性和充分合理性要求，其法律效力也很難一律認(rèn)定為有效，而應(yīng)具體分析。

(四)一物(地)多賣(租)的實(shí)際履行順序制度

《買賣合同解釋》第9條和第10條、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)第10條、《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕11號)第6條分別規(guī)定了一物多賣、一地多賣、一房多租情形下的強(qiáng)制履行順序。司法機(jī)關(guān)突破債權(quán)平等性原則，從 “誠實(shí)信用和公平原則”出發(fā)制定這些司法解釋確實(shí)照顧到了現(xiàn)實(shí)中的部分典型交易情形，同時也說明在交易活動越來越復(fù)雜的今天，單純依據(jù)債權(quán)平等性原則將一物多賣等交易中的履行主動權(quán)一律完全交由債務(wù)人的做法已經(jīng)不合時宜。在“債權(quán)平等性”本身面臨質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的情況下，顯然不能再單純以法定的諸實(shí)際履行順序制度違背了“債權(quán)平等性”為理由來否定上述制度的合理性。從價值目標(biāo)的角度看，債權(quán)平等性實(shí)際上體現(xiàn)了合同自由，即債務(wù)人向不同債權(quán)人履行的自由；“誠實(shí)信用和公平原則”則代表了合同正義。根據(jù)交易經(jīng)驗和筆者關(guān)于不同價值目標(biāo)之關(guān)系的討論可知，這一問題上完全的合同自由或完全的合同正義均不具有充分合理性。因此，從鼓勵交易原則的視角對該制度進(jìn)行觀察是必要的；完全不區(qū)分民事合同與商事合同，一律不考慮履行的最佳經(jīng)濟(jì)效率之目標(biāo)而規(guī)定實(shí)際履行順序，或許也不無可議之處。*同前注④，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第162頁。畢竟類似的實(shí)際履行順序制度在典型的商事法律制度體系如《通則》、《公約》、《美國統(tǒng)一商法典》、《德國商法典》、《日本商法典》中均不可見，即便在民法中也難以找到先例。如果說在民事合同中適用此種法定的實(shí)際履行順序規(guī)則還有一定的合理性，那么該規(guī)則對于雙方均為商人的典型商事合同則既不必要也不適合。首先，商人之間的交易對靈活性、快捷性、簡易性和保障性有較高要求，因此商法對合同自由和交易保護(hù)的要求確實(shí)均高于民法，但是商法上有關(guān)交易保護(hù)和信賴保護(hù)主要是通過外觀主義而非強(qiáng)制實(shí)際履行或特定的實(shí)際履行順序來實(shí)現(xiàn)的。*參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第9頁。其次，與民事主體相比，商人對交易規(guī)則的運(yùn)用更為熟悉，因此商事合同對信用的保護(hù)更應(yīng)該通過協(xié)議以其他交易保障制度(例如擔(dān)保、懲罰性的違約金安排等)來實(shí)現(xiàn)。再次，商人之間的交易往往具有連續(xù)性，因此商事合同更有可能通過實(shí)證法之外的“關(guān)系性規(guī)范”來實(shí)現(xiàn)角色保全、關(guān)系的維持、沖突的協(xié)調(diào)。*參見[美]Ian R.麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第59頁。最后，在并不具有充分合理性的情況下以誠信和交易安全的名義對合同自由進(jìn)行干預(yù)，不符合“民法價值判斷中的實(shí)體性論證規(guī)則”。

按照筆者所論及的鼓勵交易原則的實(shí)現(xiàn)路徑，以及適用鼓勵交易原則的確定性和充分合理性要求，在可以兼顧交易安全和信用保護(hù)的前提下，不僅可以而且應(yīng)該對雙方均為商人的商事合同中的交易自由和經(jīng)濟(jì)效率進(jìn)行保護(hù)，以滿足效率最大化要求。就此而言，司法解釋創(chuàng)設(shè)的該項合同法新制度又存在鼓勵交易原則缺位之問題。

四、鼓勵交易原則在我國合同法中的合理表達(dá)

合同法的各價值目標(biāo)在具體制度上往往存在重疊、共生甚至沖突的復(fù)雜關(guān)系，其具體制度背后往往不只是單一的價值目標(biāo)，因此不能簡單地將合同訂立制度對應(yīng)于締約自由、無權(quán)處分制度對應(yīng)于區(qū)分原則、一物多賣的履行順序制度對應(yīng)于債權(quán)平等性進(jìn)行評判分析。無論相關(guān)制度是否依鼓勵交易原則創(chuàng)設(shè)，效率導(dǎo)向的鼓勵交易原則之檢視均有可能，并足以打破既有理論爭議僵局，或者為相關(guān)制度的評價和構(gòu)造提供新的思路。當(dāng)然，鼓勵交易原則的運(yùn)用既要注意把握適當(dāng)性以避免過猶不及，又要避免效率價值缺位或異化。一方面我國民法典合同法編的編纂已經(jīng)開始，另一方面這一工作的完成應(yīng)當(dāng)是在數(shù)年之后，因此我國目前應(yīng)從立法論和解釋論兩個角度，以對鼓勵交易原則的理論反思為基礎(chǔ)，來實(shí)現(xiàn)鼓勵交易原則在合同法中的合理表達(dá)。

第一，就統(tǒng)一的必要條款制度而言，立法論上我國民法典合同法編不應(yīng)列舉式地規(guī)定一般的必要條款制度；我國民法典制定之前的解釋論上應(yīng)該認(rèn)為當(dāng)事人、標(biāo)的物和數(shù)量是否屬于合同的必要條款(或者合同的必要條款是否限于以上三項)完全取決于具體的合同類型和交易情境。

第二，就預(yù)約合同制度而言，因其可能與既有的合同成立制度、締約過失責(zé)任制度存在沖突且嚴(yán)重戕害消極締約自由，我國民法典合同法編不宜規(guī)定預(yù)約合同制度。目前相關(guān)司法解釋已經(jīng)生效，因此只能將預(yù)約合同的法律效果作與現(xiàn)行法上的合同成立制度、效力制度和締約過失責(zé)任制度體系相融合的解釋，認(rèn)定違反預(yù)約合同的違約責(zé)任需明確三點(diǎn)：歸責(zé)原則上采過錯責(zé)任原則、構(gòu)成要件上違約方需具有故意或惡意、賠償范圍為本約未能締結(jié)的合理信賴?yán)鎿p失。

第三，就無權(quán)處分合同的效力制度而言，立法論和解釋論上都應(yīng)該進(jìn)行類型區(qū)分且規(guī)定不同的法律后果。出賣他人之物應(yīng)一般性地作為效力待定合同處理，處分將來之物、未取得所有權(quán)但已購買并在途的標(biāo)的物、市場上可以采購的種類物等交易可以作為有效合同處理。此外，還有一些情形應(yīng)該具體分析。例如，所有人處分自己之物但處分權(quán)受限制的情形，因不僅涉及無權(quán)處分還涉及違反有關(guān)法律、行政法規(guī)對處分權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定，處分合同可能構(gòu)成效力瑕疵的“多因多果”問題，不宜簡單將其作為有效合同或效力待定合同對待。*參見羅昆：《合同效力瑕疵制度中的類型思維及其問題》，《法學(xué)評論》2010年第6期。

第四，就一物(地)多賣(租)的實(shí)際履行順序制度而言，立法論和解釋論上都至少應(yīng)該將其適用范圍限縮為民事合同和一方為商人的商事合同。對于當(dāng)事人雙方均為商人的商事合同，買受人追求的交易誠信和交易安全應(yīng)該通過自主選擇合同法上的其他制度安排來實(shí)現(xiàn)。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

羅昆，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后。

*本文系作者主持的中國法學(xué)會2016年部級一般課題“司法解釋創(chuàng)設(shè)的合同法新制度實(shí)證研究”(項目編號：CLS[2016]C55)的成果之一。

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