“試驗性立法”的理論建構與實證分析*
——以我國《立法法》第13條為中心

黎 娟

(中南大學法學院，湖南長沙 410083)

“試驗性立法”的理論建構與實證分析*
——以我國《立法法》第13條為中心

黎 娟

(中南大學法學院，湖南長沙 410083)

“試驗性立法”即“暫停適用法律條文”，是我國試點改革中的創新之舉，該創新之舉通過我國《立法法》第13條的修訂而得以正式確立。試驗性立法緩解了我國長期以來改革與法治間的對立緊張關系，賦予了地方試點改革以合法性和正當性，展現了立法者運用“法治思維與法治方式，讓改革在法律的軌道上運行”的立法智慧。實踐中的立法創新至今未能上升到立法理論與制度設計層面。我國的試驗性立法“基于經驗理性的探索試驗”而形成。實踐中產生的制度創新，一方面因試驗性而體現漸進的一面，另一方面又因其政府主導性而具有明顯的人為控制色彩。如何擺脫對原有制度的路徑依賴，是對立法者提出的又一大考驗。試驗性立法首先是立法手段，它是由立法者頒布的具有法律約束力的規則，它的規范化功能，不僅在于它能為試驗項目本身提供指導與引領，更在于它為實施者(行政機關)提供行動指南，而這一指南的關鍵在于它為權力與行為的實施劃定了邊界。實施者在發揮創造性與積極性的同時，更應避免權力“任性”而對正當權益造成損害。充分發揮試驗性立法的規范化功能，是“確保在法制軌道上推進改革” 的應有之義。

立法法；暫停適用法律條文；試驗性立法

一、問題的提出

如何正確把握與處理法律規范與社會革新之間的關系，一直是改革中的一大難題。胡錦濤同志在中國共產黨第十八次全國代表大會所作的報告提出，當改革進入深水區時，要“用法治思維和法治方式解決社會糾紛，化解社會矛盾，要用法治凝聚改革共識”；習近平同志也指出“凡屬重大改革要于法有據，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序進行”。*習近平：《在中央全面深化改革領導小組第二次會議上的講話》，載《習近平關于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015年版，第46頁。新的指導思想從根本上否定了“違法改革”的做法，強調尊重法律權威，運用法治思維和法治方式，保證改革在法律軌道上運行。新的指導思想對改革與法治的關系定位準確合理。然而，改革實踐中到底應如何“用法治凝聚改革共識”呢？學界至今沒能給出滿意的答案。實踐中，一種立法創新的模式被逐漸摸索出來并迅速得以推廣。該創新發端于廣東省、上海自貿區在行政審批制度方面的“先行先試”改革實踐。*參見2012年《全國人大常委會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》和2013年《全國人大常委會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。之后，該創新在“33省市土地改革試點”中得以推廣運用。*參見《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》。2015年，該創新通過我國《立法法》的修訂以制度化形式固定下來。我國《立法法》第13條規定: “全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或暫時停止適用法律的部分規定。”(筆者于本文將該條簡稱為“暫停適用法律條文”)此后，該制度創新便廣泛應用于我國各種形式的改革中。到目前為止，第十二屆全國人大常委會已做出十余個授權決定。“暫停適用法律條文”使最高權力機關可根據改革的現實需求，授權部分地區暫時停止適用“舊有生效卻不合時宜”的法律規定，這在一定程度上緩解了改革與法律規范在實踐中的對立緊張關系。

“暫停適用法律條文”是我國改革實踐中的一次重大創新，具有特殊的理論與實踐意義。該立法創新生動地展現了我國立法者運用立法智慧，“使重大改革于法有據，確保在法治軌道上推進改革”。*李林：《在法治軌道上推進全面深化改革》，《人民日報》2014年10月22日，第7版。然而，遺憾的是，這一實踐中的立法創新卻并未上升為一般立法理論并體現在具體的制度設計層面。理論與制度設計的不足使得該創新還遠未實現對改革實踐進行科學規范的目標。筆者于本文中以我國《立法法》第13條為分析起點，在介紹國外“試驗性立法”(experimental legislation)相關理論與實踐經驗的基礎上，*從英文名稱來看,“experimental legislation”的提法相對統一；而從中文名稱來看，有“試驗性”與“實驗性”名稱之別。筆者于本文中采用“試驗性立法”而非“實驗性立法”的表述，原因詳后。反思我國試驗性立法的理論設計與實際運用的不足，試圖建構與我國改革實踐相適應的試驗性立法理論，實現對改革的科學規范指導。

二、試驗性立法的引入

(一)試驗性立法存在的必要性

從功能或目的上說，法治與改革都是化解社會矛盾的方式，共同服務于社會管理，二者本應并行不悖；然而實踐中法治與改革往往呈現為一對突出的矛盾，“法治的要義是捍衛已有的制度與法律規范，而改革就是要改變制度中那些‘過時’的、但還在有效的法律規定”。*陳金釗：《對“以法治方式推進改革”的解讀》，《河北法學》2014年第2期。當然，陳金釗教授也在該文中提到，法治與改革的矛盾只是個別的法律需要改革，并不是整個法治秩序需要改變。二者迥異的路徑選擇反映了法律規范或文本與社會變革或創新之間存在的對立性緊張關系。這種對立性緊張關系在社會關系更迭、社會結構調整時，表現尤為突出。因為社會變革往往需要對已有法律關系進行調整與革新，而在新的法律關系獲得法律文本承認之前，這種調整與革新往往被認定為 “違法”；而倘若因憚于違法而放棄對現有法律文本的突破，則可能貽誤化解社會矛盾的良機，并由此損害社會主體的利益。

法治與改革的對立緊張關系在以創新為主題的當代社會表現尤為突出。當社會創新尤其是科技創新日益成為世界性主題，如何建立保障、促進創新體系良性運行而非抑制社會主體的創新積極性的法律體系，也成為世界范圍內的一個普遍難題。*See Ranchordás, Sofia. “Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing or Curse for Legal Certainty” Statute Law Review 36.1 (2015), pp.28-29.創新本質上是一個不斷突破、摒棄原有常規，發現、建立新規范的過程。這一過程將不可避免地對法律的確定性和統一性原則形成威脅和挑戰，如若固守既有做法，在通過冗長繁雜的程序修改法律文本后，創新的超前性、探索性優勢可能喪失殆盡。可見，創新的時效性與靈活性與法律規范的原則性及保守性之間亦存在明顯張力。如何緩解社會變革或創新與法律規范間的內在緊張關系，并尋求其關系的動態平衡，是立法者不得不應對的一個難題。

就法律制定而言，可以說，每一項新法律的推出本身就是一次試驗。一方面，當應對特殊情形或面對急需解決的難題時，立法者往往會像科學家一樣，通過假設“未來情形將是什么樣或將會怎樣發展”，試圖找出最佳解決方案。由于立法者本身無法預見到每一項法律的未來實施效果，在這種“不知”(“do not know”)的情形下，有關法律實際上是立法者因急于對新情況新問題進行了解，而提出的探索性解決方案。另一方面，解決方案雖是探索性的，但并不是任意的。立法者作為問題解決者，不僅需要了解熟悉相關的法律活動及相關知識以對未來情形做出盡可能準確的判斷，也要收集充分的信息或證據來支持并論證他們所做出的立法選擇。從這個角度來看，立法過程與科學實驗相類似，也包含假設的提出、論證、試驗與調試等一系列步驟。*立法與科學實驗相似，都試圖對假設進行驗證。然而，二者明顯的不同在于，實驗室中的實驗是在各項條件、指標已經設定甚至優化的情況下進行的，而立法試驗則存在更多的隨機性或不確定性。當然，試驗性立法具有時間、地域、特定適用人群的限定等特性，往往與公民的權利義務相關，并對社會經濟產生直接影響，因此，需經過科學評估與嚴格程序才能全面實施。

(二)“試驗性立法”的內涵

從世界范圍來看，試驗性立法已有相當長的歷史淵源。*試驗性立法的歷史淵源可追溯至古希臘，其后這種立法工具被英國運用于其殖民地管理中。典型案例如17世紀在美洲殖民地運用的關于土地保有(land tenure)制度的試驗性立法。See Williams, James. “Experiment in Legislation.” Law Mag. & L. Rev. 5th ser.14 (1888), p.299.之后，該立法工具被美國繼承。故美國對法律進行試驗的做法，已有相當長的歷史。See Farnam, Henry Walcott and Clive Day, Chapters in the History of Social Legislation in the U.S. to 1860, The Lawbook exchange Ltd,1938, p.25.試驗性立法實踐雖由來已久，在概念界定上卻遠未達成共識。*如前所述，試驗性立法本身的名稱尚未統一，故相應概念界定或者沒有，或者形式各異。從已有的概念界定來看，如Mader將其界定為 “立法在限定時間內施行，其目的在于檢驗一項特定的立法措施是否能有效地達成某些目標。該立法的制定是前贍性的，然而從方法論角度看，它要求回溯性的評估”。 See Mader Luzius. “Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation”, Statute Law Review, 22 (2001), p.125. 根據Luzius所界定的概念，他沒有區分試驗性立法與其他暫時性立法工具。試驗性立法是暫行性立法(temporal legislation)中諸多立法技術或手段中的一種。*此處以歐盟暫行立法中使用較為廣泛的試驗性立法與日落條款的比較為例。當然，在歐盟，還有如立法試驗(legislative experiment)、試點項目(pilot project)等類似概念。從總體上看，與試驗性立法相比，前者有如實驗室的立法實驗，是一種事前的立法試驗，往往不會經過實踐檢驗；后者則不會突破現行法律。限于篇幅，此處不一一區分。歐盟法中，試驗性立法常常與日落條款(sunset clause，或稱復審條款即review clause)區別使用。*See Mooney, Chris. “A short history of sunsets”. Legal Affairs (Jan.2004), at 67.在布魯塞爾優化規制報告中，日落條款被界定為“對一項新的規制所設置的關于在一定時間后，全部或部分條款失效的規定”。日落法律經常包含一項復審條款，因為日落復審委員會的獨立評估必須明確指出在失效日之前延期是否必要。顯然，其主要特征是日落條款迫使立法部門重新審視一項特殊立法在制定后的效果，并指出這項法律是否能達成其原有目的。日落條款背后的含義是激發政策學習(stimulate policy learning)，終止政策(enable policy termination)，且利于放松管制(facilitate deregulation)。2005年，該委員會宣布67項立法提案應被撤銷。See “European Commission Better Regulation”, available at http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/documents/brochure/brochure_en.pdf, p.12， accessed on 10-10-2016.二者都屬于暫時性立法的范疇且應用廣泛。日落條款往往為出臺的暫行性規范設定一個到期日。到期意味著該條款的規范性效力歸于終止。因此，日落條款概念本身并不強調規范的延續性(continuity)，而更多地在于終止性。“日落”(sunset)的表述即形象地反映了這一特征。*See Antony Davis, “Review Procedures and Public Accountability in Sunset Clause Legislation: An Analysis and Proposal for Reform”, Administrative Law Review, 33 (1981), p.393.實踐中，當日落條款中的試行性規范效力終止時，則需對立法實效進行事后評估(ex post assessment)。一般情況下，評估結果的出臺意味著相應條款的廢止和淘汰，但是，到期日的來臨并非意味著所有條款必然遭到廢止。如果部分條款或法案被證明符合實際情況應繼續有效，或者條款與法案本身的內容可通過出臺司法解釋、定期評估與審核等途徑及時更新，則日落條款的規范性效力應當保持或延續。

與日落條款類似，試驗性立法同樣具有暫時性特征，它也限定了規范的適用期限或范圍。然而，不同的是，試驗性立法允許立法規范突破現有法律，其主要目的在于將突破性規范發展為正式的或不變的(permanent)規則。據此，試驗性立法與日落條款的最大區別在于是否強調正式規則的最終形成。試驗性立法旨在將暫時性規范發展為正式甚至是永久性的法律規范，而日落條款或法案往往隨著預先設定期限的到來而最終“隕落”。*See Ranchordás, Sofia. Constitutional Sunsets and Experimental Legislation: A Comparative Perspective. Edward Elgar Publishing,2014, pp.31-42; p.76.

通過相關概念的比較以及試驗性立法的具體實踐，可以看出試驗性立法的構成要件至少應包括以下幾點：(1)對現行法律或法規的暫時偏離(deviation)或突破；(2)試驗的期限、區域、人群是特定的；(3)需要對試行的規則進行評估；(4)當評估結果符合預期目標，試驗性立法上升為正式或不變的法律。以上要件構成了試驗性立法概念的整體。基于此，筆者將試驗性立法界定為：為檢驗某項政策或措施，由立法機關頒布或授權制定突破或偏離現行法的試驗性規則，在特定時限、人群、區域實行，通過對試驗結果的定期或最終評估，將符合立法目標的試驗性規則轉化為正式或不變的法律規則。

(三)試驗性立法的規范性功能

試驗性立法凸顯了立法的試驗或試錯特征，它是決策者在無法有效預測與評估能否承受改革所帶來的風險時采用的一種臨時性或過渡性的立法技術或手段。從試驗性立法的運行方式看，它將試驗性規則置于現實世界中檢測，使立法者可獲取更全面信息并收集更多證據；從試驗性立法的運行邏輯看，它遵循試錯(trial and error)邏輯，體現了探索性的科學思維；從試驗性立法的運行目的看，該技術往往用于檢驗某項試行制度的利弊得失或發展潛力，以降低該技術在未來更大范圍和規模的運行風險。因此，試驗性立法的規范性功能至少應包括以下幾個方面。

第一，收集信息與證據，有效應對不確定性。信息是規制性政策的生命線。而制定以信息為基礎的規制性政策，關鍵性前提是信息的質量與可靠性。*See Coglianses, Cary, Richard Zeckhauser, and Edward Parson. “Seeking truth for power: informational strategy and regulatory policymaking.” Minnesota. Law. Review, 89 (2004), pp.277-278.有效信息的來源，除了已有的理論積累，更重要的是實踐中的知識與經驗。改革的合法性要件是法律能夠有效指導并引領改革，這就要求改革者能夠事先制定成熟、可操作性強的法律規范。然而，現實中，立法者往往由于信息不充分而難以在立法文件中設置全面應對改革所面臨的風險及實施中的不確定性的條文。這些不確定性包括實施期限、實施效果、潛在影響等。如何走出這一兩難困境呢？當立法“具有高度的信息依賴性”、立法者面臨“有限理性與信息不充分”，立法試驗與試錯便成為走出困境的對策。*參見黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀》，《中國法學》2009年第3期。試驗性立法將試驗限定在特定區域、人群及時段，預先控制了實施風險及潛在的消極影響；將試驗規則置于實踐中檢驗，可實地檢測規則的可適用性與有效性；根據不同試驗階段的實際情況與具體要求，還可對實施規則進行調整，最后形成合理優化的規則。由此可見，規則的檢驗是一個獲得信息與收集證據的過程。這些信息與證據將成為檢驗試驗性規則最終能否轉化為正式規則的重要依據。因此，試驗性立法被認為是應對包含不確定性的社會、法律或經濟問題的有效路徑選擇。*See Gersen Jacob E, “Temporary Legislation”, The University of Chicago Law Review, v74 n1 (2007), pp.247, 249.

第二，通過“試錯”從實踐中學習(learning by doing)。試驗是一種典型的試錯方法，它支撐著現代文明，也是創新性政策產生的基礎。*See Hasan Bakshi, Alan Freedman, Jason Potts, “State of Uncertainty: Innovation Policy through Experimentation”, NESTA: 2011, p.16, available at https://www.nesta.org.uk/sites/default/files/state_of_uncertainty.pdf.試驗性立法的核心功能在于檢測試驗性規則能否有效或高效地指導實踐并最終實現特定目標。*See Mader, Luzius. “Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation.” Statute Law Review, 22.2 (2001), p.119檢驗結果可能是積極的，也可能是消極的。當獲得積極的試行效果時，可以將經驗推廣運用，并在提煉總結后上升為一般性規則；反之，當出現消極效果時，則應停止制度試行，或在總結教訓后對原有制度進行調整糾錯。因此，試驗性立法的運行本質上是一個“試錯”的過程。這種通過“試錯”從實踐中學習的方法，尤為適用于政策的創新。政策的突破或創新往往可以先在地方(州)一級實施，通過地方的試行收集信息并總結經驗，中央立法者可對地方試行效果進行評估、總結，提煉地方經驗，直至形成正式規則并在更大范圍內推廣運用。*See Hasan et al, supra note , at 4; Also see Gardner James A, “The ‘States-as-Laboratories’ Metaphor in State Constitutional Law”, Valparaiso University Law Review, 30 (1996), p.475.

第三，提高立法質量，優化規制。當創新成為時代主題、社會形勢復雜多變時，立法需要增加靈活性以保障和促進技術或社會管理的創新，同時，立法也應遵循基本的法律原則，如法律確定性及法制統一等。因此，立法者除了要面對“不知”外，還常常掙扎于現實與理論沖突的困境中。試驗性規范可通過反復實踐獲取信息和數據，而信息或數據將為正式規則的制定提供可靠的證據。這種以試驗運行為基礎的立法手段可以提高立法的文本質量，并優化規制。*See Gestel, Rob van and Gijs van Dijck, “Better Regulation through Experimental Legislation.” European Public Law, 17.3 (2011), pp.539-544.從歐盟的經驗來看，這種基于事實或實證的立法(evidence-based legislation)，正日益成為提高歐盟立法質量和優化規制的重要方法。*如歐洲委員會2015年5月19日發布了《優化規制一攬子方案》，其內容包括一系列為減少歐洲立法行政負擔的措施，同時，提高以證據為基礎的政策制定的質量。See “Evidence Based Better Regulation”, available at http://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/tool_2_en.htm, accessed on 10-25-2016.

第四，化解利益沖突，獲得共識。立法反映了利益博弈與妥協，最終尋求政治共識的過程。在社會革新的背景下，既得利益往往會與新的利益訴求相沖突，而不同利益的僵持對立會使改革難以為繼。在當下的中國，“改革已經進入了深水區，由于利益、觀念和立場等方方面面的差異，人們能夠達成的共識越來越少，分歧卻越來越多。在這種背景下，我們比任何其他時候都更需要靠‘實踐來檢驗真理’”。*程雪陽：《從試點到立法的中國改革邏輯》，《社會科學報》2015年4月2日，第3版。就化解利益沖突而言，試驗性立法的優勢明顯，它對試行規則做出了靈活規定：實踐證明有效的，則制定相應法律；反之，則將恢復原有法律的適用。這種以未來靈活的評估結果作為“承諾”的做法，無疑能獲得更大范圍的認可和更多的共識。因此，試驗性立法為我國改革中的利益博弈與平衡提供了優化的解決方案，從而為深化改革提供了更大的可能性。

三、試驗性立法的理論辨析

試驗性立法的創新主要是立法技術的創新，它體現了創新技術的探索性、靈活性、實用性等特征，然而，事物都有兩面性。如前所述，這些創新也帶來了暫時性與不確定性，這些內在因素被認為與法律的確定性、穩定性等基本原則相背離。具體而言，一方面，試驗性立法包含著偏離與突破現行法的規定，這種以不確定規則取代原有穩定運行的法律規則的做法，在一定程度上違背了法律的確定性原則；另一方面，針對特定區域、特定人群而施行的試驗性規則，似乎在形式上也與平等對待原則相抵牾。由于試驗性立法的固有缺陷，許多國家的立法者對這一“雙刃劍”望而卻步。*在荷蘭，鑒于試驗性立法將危害法律確定性原則、比例原則、合法性原則及平等對待原則，試驗性立法被視為立法者的最后手段(last resort)。德國也通過司法判例，證明為維護法律確定性、人們對合法性的預期以及公平原則，試驗性立法應被限制使用。See Ranchordás Sofia, “The Whys and Woes of Experimental Legislation.” The Theory and Practice of Legislation, 1.3 (2013), p.436.

同樣地，我國《立法法》第13條也是在實踐的質疑聲中發展成熟起來的。“暫停法律適用條文”最初是全國人大常委會以“決定”的方式授權國務院在上海自貿區內暫時調整有關法律規定的行政審批，然而，這種權力機關授權國務院在指定區域調整法律規定的形式也遭到了例如“有違公平改革”、“將形成法律豁免區”、“違背平等原則”等諸多詬病。*關于自貿區違背平等原則的論述，例如,“‘在特定地區暫時停止法律實施’的方式建立自由貿易區，就意味著這個地區獲得和其它地區不同的法律待遇。所謂的平等原則，并不僅僅適用于自然人之間，也包含著各個行政區域具有平等的法律地位。換言之，若非法律特別規定，任何地區都不得具有超越法律的特權”。參見傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿區設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點》，《東方法學》2014年第1期。以上質疑，在未充分澄清的情況下，將成為這一制度創新在我國實現規范化運用的主要理論障礙之一。那么，試驗性立法是否從根本上違背了法律的確定性或平等對待原則呢？筆者將從以下兩方面進行闡述。

第一，試驗性立法不違背法律確定性原則。羅斯科·龐德在近百年前曾說：“法律必須穩定，但絕對不能靜止不變”(Law must be stable and yet it cannot stand still)。*Roscoe Pound, Interpretations of Legal History, Cambridge University Press,1923, p.I現實中，人們“一方面，對法律的確定性抱有極大的期待，希望以此獲得共同生活秩序的安寧；而另一方面，在法律的制度實踐中，人們也始終追求著法律的靈活性，以實現公平正義”。*周少華：《法律之道：在確定性與靈活性之間》，《法律科學》2011年第4期。由此，法律規則的發展既應穩定連續，以符合人們避險并尋求安定的心理預期，也不能靜止不變，因為它必須及時回應社會革新所帶來的變化。那么，應如何既尊重法律的穩定與權威，又保持立法與時俱進的發展態勢呢？相對于其他法律人，立法者往往不得不面對并努力完成這一“不可能的任務”(impossible mission)。顯然，在任何時候，法律的確定性絕不應機械片面地解讀為杜絕法律規則的改變、更新或廢止。法律的社會規制功能應隨著社會的瞬息萬變、創新的推陳出新而不斷調整，否則會因“嚴重脫離經驗世界而日漸封閉，其活力日漸枯萎，最后蛻化成為社會發展的桎梏”。*馮玉軍、邱婷：《法律的生命不在于邏輯，而在于經驗》，《人民法院報》2010年8月13日，第7版。正如杰弗遜于美國建國前致信麥迪遜時提到的：“沒有任何社會可制訂永久性的憲法或法律，地球永屬生活于其上之世代。”*T Jefferson Letter to James Madison (6 September 1789), (The Federalist Papers), http://www.thefederalistpapers.org/founders/jefferson/thomas-jefferson-september-6-1789.事實上,“不確定性往往是革新或創造力的源泉，因此，一個動態的(dynamic)法律確定性內涵更能維持法律的靈活性(flexibility)”。*See Frank, Jerome. Law and the Modern Mind, Coward-McCann (6th edn), 1949, pp.118-124.動態的法律確定性至少應包含形式和實質兩個維度。從立法角度而言，形式上的法律確定性主要表現為立法語言準確、文本清晰、規則明確等帶來的法律的安全與嚴謹；實質上的法律確定性則往往與正義(justice)的價值判斷相結合，其要求包括但不限于：人們能夠適用法規范，規范創造的秩序能讓人們預測其行為后果并產生穩定預期，同時免受任意性或權力濫用的侵害。*See Popelier Patricia, “Five Paradoxes on Legal Certainty and the Lawmaker”, Legisprudence, 2.1(2008), 57-60; See Bertea, Stefano, “Towards A New Paradigm of Legal Certainty.” Legisprudence, 2.1 (2008): 42-45. 傳統的法律確定性往往解讀為法律規則性及一致性，而一種新的法律確定性范式應該與法律的另一基本原則即正義(justice)結合起來詮釋。正義往往追求適應性和靈活性以達成合理、理性規制，將傳統的法律確定性原則與正義相結合更符合立法法理(legisprudence)的要旨。

結合形式和實質確定性要求，可以發現，試驗性立法的制定與實施過程并未違背法律的確定性原則。具體而言，筆者有以下幾個反駁性理由：其一，試驗性立法明確了試驗的適用期限、地域、人群，以上規范清晰明確、可以信賴，且人們可據此對其行為后果做出預測；其二，試驗性立法的試驗過程，實際上是新規則的不斷調試過程，試驗性的規則在應對不確定性過程中得到反復調整，最終將形成更為科學、合理的規則，這為日后正式的、確定的規則的出臺創造了條件；其三，試驗性立法實際上為新制度或政策的全面推行提供了一個過渡階段，人們可以通過這一過渡不斷調整、適應并最終信賴新規則。遵循這一邏輯，與某些未經實踐檢驗的規則因突然出臺而導致人們難以接受或無法主動適用相比，試驗性立法所獨有的緩沖和過渡功能，實際上是對法律確定性要求的維護和捍衛，而非相反。

第二，試驗性立法不違背平等對待原則。平等的法律首先意味著法律應當平等地適用于所有人，即法律不能包含對任何人的歧視。然而，平等也不是絕對的、單向度的，它體現了形式平等與實質平等的兩重含義。絕對的形式上的平等往往會帶來平均主義(egalitarianism)，因此，合理正當的區分不僅必要，且往往是通向實質平等的必由之路。例如，在解讀美國憲法的一般原則時，密歇根州最高法院法官托馬斯·M·庫利(Thomas M. Cooley)就認為：“在給予優待時存在差別是可以被認可的,‘如果是由于事情的性質決定了不能全面參與’。”*See Cooley Thomas McIntyre, The General Principles of Constitutional Law in the United States of America, Little, Brown and Company,1898, p.248.試驗性立法的要旨正是為降低風險、控制成本，而相機選擇特定地區和人群展開試驗。試驗性立法的這一特性即必要的區別對待，才能證成試驗性立法存在的正當性；反之，試驗性立法亦無存在之必要。而更為重要的是，試驗性立法通過實效評估與試驗結果的總結與調整，將試驗性規則上升為一般法律規范，正是這一特殊的方法或路徑才使更多人平等共享成功經驗，并最終實現實質平等。據此，試驗性立法的差別對待不僅合理、正當，也是必要的。

四、對我國試驗性立法的反思——一個實證分析的視角

(一)試驗性立法的現狀

在我國，探索性或嘗試性的立法活動由來已久，不少立法活動在“暫行規定”或“試行辦法”等規范性文件的指導下進行。這種以“暫行規定”、“暫行條例”或“暫行辦法”等形式命名的暫行法廣泛運用于行政授權立法。學者將這種立法活動總結為：“正式立法前的試驗性立法。某些社會關系急需法律調整，但立法者尚無足夠經驗，便采用暫行法加以臨時規定，待經驗成熟后再制定正式立法。”*孫國華：《中華法學大辭典(法理學卷)》，中國檢察出版社1997年版，第500頁。隨著“暫停法律適用條文”的制度創新在實踐中的迅速推廣，試驗性立法的名稱被隨即提出。有學者將其定義為：“立法者或將非職權立法權范圍內的立法事務委托于有權機構自主挖掘，或將法律草案中的假設先置于群眾中去證偽，或將移植、理性建構的制度在選定的地區試運行等等，基本上是一種‘從群眾中來再到群眾中去’的自發性立法進路，這些立法手段均帶有學習性、觀察性、嘗試性等因素。”*安晨曦：《在經驗與規范之間：試驗立法極其類型化——一種立法進路的提倡》，《北方法學》2015年第3期。也有人認為：“所謂試驗性立法，是在特殊條件下或針對帶有基本性、全局性的國家法律制度采取的臨時立法措施。當本應由國家立法機關或其常設性立法機構制定的法律事項因立法條件尚不成熟，而由行政機關或者司法機關以先制定行政法規或進行司法實踐探索等模式先行摸索、總結，為制定或修改法律做實踐準備。”*參見劉武俊：《“試驗性立法”值得期待》，《人民政協報》2014年7月1日，第12版。以上觀點從規范性或經驗性角度概括總結了我國試驗性立法的實踐經驗，從內容上凸顯了此類立法文件的“試驗性”或 “探索性”思維邏輯或典型特征。

然而，以上概念往往基于以往實踐經驗，僅對立法目的、行為模式及目標進行了界定，并未關注其他關鍵性構成要素：立法是否偏離或突破現行法；是否關涉試行區域、期限、人群的限制；應否或如何對實施進行評估，等等。由于關鍵性構成要件的缺失，以上概念無法全面展現試驗性立法的內涵，從而也無法將試驗性立法與其他以“暫行規定”、“暫行條例”或“暫行辦法”等形式命名的暫行法區分開來。

從內容上看，我國《立法法》第13條的提出與增設，邁出了地方性試點改革形式合法的第一步，然而，如學者所言：“更重要的下一步是對‘從試點到立法’的過程技術性設計和實施。”*同上注，劉武俊文。審視我國現有的試驗性規范文件，我國《立法法》這一“管法的法”雖從法律層面賦予了各類試點活動以合法性與正當性，但其規定卻較為原則和籠統。已有的試驗性立法文本，雖框架合理、內容簡潔，然而在技術設計層面仍模糊粗糙，給具體實施者帶來了許多困惑。從文本上看， 現有試驗性立法文件的內容主要涵蓋試點實施主體、試點區域、試點時限、試點規則、試點項目、試點結果評價等。然而，就技術設計而言，完整規范的試驗性立法文本所關涉的問題應包括：在試驗性立法文件中，立法目標是否清晰明確；立法的試驗期限設置是否合理，且事先有無科學論證；暫停或調整實施的規定是否應隨實踐的變化而調整，具體如何操作；試驗立法的運行效果應如何評估和監督；評估與監督的具體標準是什么，且應由誰來評估與監督；如何防止部分試點的成功經驗被無故忽略，等等。遺憾的是，以上問題在現有的試驗性立法文件中并沒有得到很好的解決，部分問題甚至尚未被觸及。

(二)試驗性立法的實踐分析——以“三塊地”改革為例

2015年2月27日，第十二屆全國人大常委會第十三次會議通過《關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》(以下簡稱：《決定》)。《決定》中暫停實施的法律規定主要涉及農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的改革(俗稱“三塊地”改革)。“三塊地”改革歷時近兩年，從試點進程看，除集體經營性建設用地入市方面有明顯突破外，其余“兩塊地”改革仍進展緩慢。阻礙改革進程的原因復雜多變，此處筆者不做過多討論。筆者認為更值得關注的是，“三塊地”改革是在試驗性立法指導下開展的。雖然《決定》的通過先于我國《立法法》的修訂，但該創新隨后即通過我國《立法法》第13條修訂而得以正式確立。因此，《決定》可以被認為是試驗性立法制度化后的首次實踐，具有特殊的意義。基于此，筆者擬以《決定》為分析樣本，結合試驗項目的具體實施效果及影響，對試驗性立法的成功與不足做初步評價。

第一，從立法目標上看，《決定》旨在“滿足農村土地制度改革的需求，并為推進特色農業化與新型城鎮化建設提供實踐經驗”。簡而言之，立法意圖滿足改革需要，并提供實踐經驗。然而，立法目標不能僅被視為宣誓性條款，它除了表明立法者的意圖，更應明示試驗性規范的實施方向與預期達成的效果。明確的立法目標將為其后的立法實施效果評估及試驗性立法“存、改、廢”的最終走向提供重要的客觀參照。因此，就文本而言，該立法目標的設定過于宏觀抽象。

第二，從內容上看，《決定》授權國務院調整特定行政區域內的法律實施，它精準地鎖定了包括我國《土地管理法》、我國《城市房地產管理法》在內的法律文件中需要調整的法律規定，并詳細規定了調整后的具體內容，同時還強調了改革的原則和“三條底線”等。《決定》文本的內容涵蓋了立法實施主體、調整規則、試驗時限等關鍵要件，構成了試驗性立法的整體框架。試驗性立法內容的創新自不待言，然而，結合實踐分析，其明顯缺陷仍可見一斑。

首先，試驗期限的設置過于籠統原則。試驗期限的設定應視具體項目而定，試點項目內容的輕重與難易程度等相應決定了試驗期限的長短。“三塊地”改革包含了三個項目或者三個方面的內容，其項目各異，改革難易程度不一。從這一點上看，試驗的期限應進行相應區分。然而，《決定》似乎并未將期限與各項目內容結合起來考慮，而概括性地規定了三年的統一期限。誠然，倘若立法者將“三塊地”改革視為一個不可分割的整體，則設置統一期限的做法也無不可。然而，根據已有實踐，決策者顯然是將試點項目區別對待的，且項目在不同的區域分開進行試點：在33個試點縣市中，其中“3個只能試點征地制度改革，15個只能試點農村集體經營性建設用地入市，15個只能試點農村宅基地在集體所有制內部流轉”。*蔡繼明：《土改須“三位一體”，“城鄉互動”》，http://magazine.caijing.com.cn/20160630/4141295.shtml，2016年12月20日訪問。據此，試驗性立法文本應對試點期限加以明確區分，而非為管理之便而籠統地以三年為限。

其次，試驗規則不夠明晰，缺乏可操作性。《決定》將涉及“三塊地”改革的法律規定分別暫停實施，且分別規定了調整后的內容。從調整后的內容看，比較而言,“經營性建設用地”試驗規則比“征地”改革的規則明確且更具操作性。前者在暫時調整實施“集體建設用地使用權不得出讓”規定的同時，代之以在允許經營性建設用地使用權“出讓、租賃、入股，實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價”。因此，替代性規則突破了原有的“不得出讓”的規定，且明確將調整后的內容限定為出讓、租賃、入股三種方式，對改革邊界進行了清晰界定。值得反思的是，既然原有補償項目單一、標準過低，那么，相應增加補償項目、更改或提高補償標準，應當是直觀、明晰且易于操作的解決方案。然而，遺憾的是，征地改革的試驗性立法文本并沒有規定可操作的補償標準，而僅僅以“合理確定征收補償標準”、有條件地“納入社保”、“集體經濟組織留地、留物業經營”等模糊概括的語言取代了原有的過低卻仍具操作性的補償標準。

第三，從評估標準來看，《決定》規定國務院及國土部作為主管部門應及時總結試點工作經驗，并向全國人大常委會報告實施結果。評估標準為“對實踐證明可行的，修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”。顯然，“實踐證明可行與否”的評估標準是模糊籠統的。評估是判定試驗性立法“存、廢、立”走向的關鍵環節，同時也決定了某些暫行性的規范或法案能否最終實現轉化。因此，評估標準應細致、科學、專業，具有可操作性，否則試點改革將流于形式。

申言之，試驗性立法指導“三塊地”改革的主要目的是地方試點改革在遵循法律先行的原則下，不再任性隨意。然而，籠統模糊的文本難以有效轉化為具體的改革操作方案，困擾著試點地區的具體實施者。正如浙江大學暨浙江省公共政策研究院研究員楊遴杰在對“三塊地”試點地區調研后指出，由于主管部門沒有對關鍵問題進行清晰界定，試點地區只能靠“猜測中央部門的主要官員和主管官員對改革內容認知的邊界”來推進改革。*參見降蘊彰:《農村“三塊地”改革推進不一，20余專家聯名提建議》，http://www.eeo.com.cn/2015/1215/281731.shtml, 2016年11月28日訪問。可見，立法的保守與規則的模糊已經阻礙了改革。誠然，立法者對法律規則的概括、原則性處理，一方面是限于其對改革方案的有限認知，另一方面也體現了決策者希望以穩妥保守的態度來推進“三塊地”改革。然而，令人困擾的是，試驗性立法已經對“人群”、“地域”、“時限”等條件進行嚴格控制，這在一定程度上已經滿足了“風險可控”的改革要求。倘若出于對試點改革的實施風險考量而對試驗規則做出進一步的模糊處理，那么，這種“雙重”的風險控制將不可避免地限制改革的空間。更為重要的是，模糊的試驗規則不僅會束縛地方改革的自主性與創造性，也會擴張上級行政機關權力“任性”的空間，同時影響立法指導、引領改革的實效。

五、我國試驗性立法文本規范設計與實施建議

綜上所述，我國試驗性立法的規范應包括法律制定與法律實施兩個階段。法律制定即立法文件的出臺。試驗性立法關鍵的文本要件應包括：立法意圖、內容、目標；試驗規則實施的期限；實施評估標準與實施，等等。除了文本外，系統規范的法律實施設計也是試驗性立法有效指導改革實踐的關鍵，決定了法律實施的實際效果。法律實施主要分為以下四個步驟：試點項目的敲定；實施中的定期評估與監督；評估結果公開與意見征集；立法決議。

(一)法律制定

第一，清晰的立法目標。立法目標彰顯立法者的主要意圖。它不僅應為試驗性規則實施的預期效果指明方向，也應為檢測與評估試驗結果提供清晰明確的參照。這要求立法目標的設定不單要瞻前，還要顧后。當然，立法目標不宜也不可能太具體，否則不僅會在語言表達上有失精煉，也可能抑制實施主體積極性與創造性的發揮。這就要求目標的設定應兼顧靈活性與嚴謹性。

第二，合理的試點期限。試點期限的設置是試驗性立法的關鍵要素之一。試點期限設定過短，在給定期限內可能無法有效獲得詳盡的信息；設定過長，則無法及時對試點項目的實效進行評估，從而抵消試驗規則的優勢。因此，試點期限的設定應科學合理。一般來說，期限長短取決于項目自身的特征。對于某些法律關系相對簡單、涉及領域單一(如科學技術的創新)的改革項目，試驗期限可相對較短，甚至可基于試點結果縮短原定試驗期限；對于法律關系錯綜復雜、法律障礙大、涉及領域多且影響面廣的試驗項目，試驗期限宜相對較長。同樣，在特定情形下，如果在原定期限內無法收集充分的數據和信息，則可在對已有信息進行評估的基礎上，適當延長原有期限，甚至設置新一輪試驗期限。

第三，明確的試點規則。法治引領改革的理念要求規則由立法者事先確立并對改革實踐做出明確指引。行政機關作為規則的實施者，應遵循法律規則并在法律規則劃定的邊界內開展活動。因此，明晰的法律規則不僅是改革的行動指南，它在賦予行政主體自由裁量權的同時，應避免改革中的裁量權濫用。全國人民代表大會及其常務委員會根據特定事項的需要，在授權地方暫時停止適用部分法律規定的同時，應相應授權試點地方及時出臺新的實施規則。

(二)法律實施

與法律制定相對應，科學合理的法律實施規范則應體現為以下四方面。

第一，項目實施階段。試點區域與試點人群的選定應在項目實施前完成。然而，既為試點項目，其目的在于比較與論證并最終檢驗試行政策或制度的優劣得失，因此，在選定試點區域進行試驗的同時，建議選定一個可比性強的區域并使之維持現狀，以對試點結果進行對比分析。

第二，定期評估與監督。評估可分為定期評估與最終評估。通過事先制定評估標準，或以專門成立評估委員會的形式，或以臨時評估委員會并邀請專家團參與的形式，對項目進行年度評估(當然，定期評估是否以年度為限，視具體試點期限而定)。評估委員會可以根據具體評估結果，決定是否對試行規則進行更改或調整，是否縮短或延長試點期限，甚至提前終止或延續試點項目的運行。

第三，最終評估與結果公布。在試驗性立法實施到期后，應該在合理期限(如項目結束180天內)，由試點地區出具運行報告，提交國務院法制辦或全國人大法工委審議，交由全國人大常委會最終評估。為對運行結果進行公正、公開且全面的評估，應通過網絡等平臺將評估報告公開并接受公眾質詢。評估報告的“公之于眾”是有必要的。因為法律規則的試驗，在大多情況下將會對民眾及其生活產生不可逆轉的影響。無論試驗結果如何，民眾都不能無故被忽略。

第四，決議。基于專業評估結果及在尊重民意的前提下，最高國家權力機關應在試驗性立法實施結束后的合理期限內，就試驗性立法的“存、廢、立”形成最終決議。

六、余 論

改革與創新已日益成為世界主題，試驗性立法不僅為試錯與糾錯、克服偏見與發現共識提供了平臺，也為社會管理革新與技術創新創造了機遇。 然而，人們對如何有效運用這一立法技術還遠未達成共識。即便是在較早運用試驗性立法的美國，也有“試驗性立法并非是萬能藥，其制定與實施必須有清晰的法律界限”的觀點。*See Tarr, G. Alan. “Laboratories of democracy Brandeis, federalism, and scientific management.” Publius: The Journal of Federalism?31.1 (2001), pp.37-46.我國的試驗性立法系“基于經驗理性的探索試驗”而形成。實踐中產生的立法創新，“一方面因試驗性而體現漸進的一面，另一方面又因其政府主導性而具有明顯的人為控制色彩”。*參見錢大軍：《當代中國法律體系構建模式知探究》，《法商研究》2015第2期。如何擺脫對原有制度的路徑依賴，是立法者必須經受的又一大考驗。試驗性立法首先是立法手段，它是由立法者頒布的具有法律約束力的規則，它的規范化功能，不僅在于它為試驗項目本身提供指導與引領，更在于它為實施者(行政機關)提供行動指南，而這一指南的關鍵在于它為權力與行為的實施劃定了邊界。實施者在發揮創造性與積極性的同時，更應避免權力“任性”而對正當權益造成損害。充分發揮試驗性立法的規范化功能，是“確保在法制軌道上推進改革” 的應有之義。

(責任編輯：姚 魏)

黎娟，中南大學法學院、荷蘭蒂爾堡大學法學院聯合培養博士研究生。

*本文系中國國家留學基金資助研究成果。

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