偵查階段辯護律師調查取證權的爭論與應對措施

李耀強+梁永上

（浙江和誠震旦律師事務所 315100）

摘 要：關于偵查階段辯護律師是否具有取證權問題一直存在著爭議，而新《刑事訴訟法》中對其規定的條文也與其它法律條文發生矛盾沖突，導致辯護律師的在偵查階段很難把握尺度。因此，如果在偵查階段中辯護律師必須進行取證時，要做出合適的應對措施，本文將對此展開詳細論述。

關鍵詞：偵查階段；辯護律師；取證權；應對措施

新的《刑事訴訟法》在頒布之初就存在與其它法律條文相矛盾之處，本文對其中矛盾之處進行討論研究，建言獻策。為爭論提出合理有效措施，以便能夠更好的為案件偵查進行服務，使法律能夠正確順利運行。

一、偵查階段辯護律師調查取證權的爭論內容

2012年3月14日，我國出臺新《刑事訴訟法》，與原《刑事訴訟法》相差異的地方即是：新《刑事訴訟法》中規定，律師在偵查階段開始時就是辯護人身份，這就說明辯護律師在偵查階段具有調查取證權。而對于準確的規定新法和舊法則保持一致，并未再做其它聲明。所以學術界就存在了不同爭論，主要為以下幾方面：一是有專家學者認為新法和舊法都沒有明確規定出在偵查階段辯護律師具有調查取證權，所以理應視為沒有此項權利；二是有專家學者認為，既然在偵查階段開始就賦予辯護律師辯護人的身份，就說明辯護律師開始具有調查取證權；三是另一些專家學者認為，既然新法和舊法中都沒有做出明確規定，就表示在偵查階段中辯護律師的調查取證權應視情況而定，在必須可以向相關部門申請具有此項權利。可見，學術界的爭議也如此之大，所以我們要積極尋找原因，找出解決對策。

二、偵查階段辯護律師調查取證權的爭論原因及結果

（一）偵查階段辯護律師調查取證權的爭論原因

一部法律的在頒布之初，都存在或多或少的漏洞，需要在實施過程中找到問題進行改善。新《刑事訴訟法》的出臺也是如此，引起許多專家學者的關注和深度解析。發現了其中的差異之處，從而引發了爭議。

首先，新《刑事訴訟法》中的條文與原法中存在互相矛盾之處。如新《刑事訴訟法》中第41條中第1款規定：辯護律師經證人同意可以向與證人有關單位收集與本案有關的材料，也可以向上級申請進行調查取證，這就賦予了辯護律師辯護人的身份，可以進行調查取證。但在第2款規定中卻與原法中第37條中敘述一致，這就表明新法只是賦予了辯護律師辯護人的身份，并沒有做出其它規定，而這個身份會讓辯護律師擁有更多的權利，對這些權利也沒有進行闡述說明。所以兩條法律之間存在矛盾之處。其次新《刑事訴訟法》與新《律師法》也存在不一致的情況。新《刑事訴訟法》中第41條的兩款規定是第1款有調查取證權而第2款沒有，在新《律師法》中第35條中規定：律師可以自行調查取證，表明辯護律師具有調查取證權。兩部法律是處在同一法律層級的，那么該如何適用也產生了爭議[1]。

（二）偵查階段辯護律師調查取證權的爭論結果

我國目前的法律建設中，如果對于調查取證權視情況而享有，那么在今后的審批中也會層級繁瑣，耽誤案情進展。所以筆者更傾向于在偵查階段中辯護律師享有調查取證權。

一方面，新《刑事訴訟法》中給予了辯護律師辯護人的身份，就表明新法不禁止辯護律師在偵查階段進行調查取證。而新《律師法》中也同樣規定辯護律師可以進行自由取證，這樣不僅減少了法律條文間的沖突也是因為調查取證在偵查階段尤為重要。辯護律師如果在偵查階段中不享有取證權會錯失許多訴訟證據，而且在偵辦過程中，辯護律師會接觸到犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人會為辯護律師提供證據，如果不享有此權利將會使辯護律師的工作難以展開。

另一方面，我國立法對此項權利持不明確態度，也說明在市場經濟運行下產生犯罪行為發生。但辯護律師作為法律的闡釋者和踐行者，有其嚴格的行業規范標準和相應的違法處罰條例，足以嚴格規范辯護律師辦案的方式方法，所以辯護律師享有調查取證權也不會影響到案件的偵辦。辯護律師在行駛取證調查權時既會取證犯罪嫌疑人的真實犯罪證據也會取證對犯罪嫌疑人的有利證據，因為犯罪嫌疑人也需要法律的幫助，來保證其作為犯罪嫌疑人的權益，突出我國對人權尊重和保障，促進我國人權事業發展進步。

三、偵查階段辯護律師調查取證權爭論的應對措施

首先，既然在兩部同法律級別的法律中出現差異的地方，可以請求全國人大常委會進行裁決。這是最為權威的辦法。具體步驟可以讓相關部門進行材料收集整理然后提交到國務院或最高人民檢察院等部門，再向全國人大常委會提出裁決請求。

其次，請求全國人大常委會對于爭論之處進行解釋說明。因為，法律是一個國家運行秩序的保證，如果法律存在不明確之處，那么應用到實際中也會產生諸多問題。辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權，如果不能明確也會讓不法分子鉆空子擺脫法律制裁。目前這一爭論已引起學術和社會的廣泛爭論，不時的專家學者進行解釋分析，許多觀點都是個人的一己之見，并不能在全國范圍內適用，造成了對司法進行亂解釋的現象。所以希望相關部門，尤其是最高檢察院可以對這一爭論向全國人民代表大會發出解釋請求[2]。最高檢察院是我國法律監督機關，當法律出現不明確之處可以向其反應情況。而全國人民代表大會常務委員會具有對法律的解釋權，所以通過兩個部門之間的配合工作，能夠給廣大人民群眾一個明確的解釋，辯護律師到底在偵查階段有沒有調查取證權[3]。

最后，可以根據新《刑事訴訟法》并沒有禁止辯護律師在偵查階段具有調查取證權，而視為辯護律師享有此項權利。因為，調查取證權對于辯護律師在案件偵查過程中有極為重要的作用，法律也并沒有禁止只是沒有進行明確規定，而在辯護律師在調查取證中遇到障礙是也會想偵查機關進行申請，偵查機關也會對辯護律師的調查取證行為監督。所以，在不造成影響下選擇默示，也是當前法律出現不明確時的常規做法。

結束語：

新的《刑事訴訟法》由于頒布時間較短，運行的不夠穩定，所以在當前情況下向上級相關部門提出法律解釋請求過于草率，因此建議采用第三種方式來面對爭議。在法律適用一些時間后，可以采用第一、二中方式來明確此項權利的規定，從而保護法律的穩定性、確定性和權威性。

參考文獻：

[1]余為青.偵查階段辯護律師調查取證權的爭論與應對[J].學術論壇，2016，39（12）：130-135.

[2]楊曉靜，丁延松，常明明等.偵查階段辯護律師調查取證權行使的界域及律師執業規范導引[J].山東社會科學，2014，24（10）：132-139.

[3]孫一丹.偵查階段辯護律師調查取證權研究[J].江西警察學院學報，2016，17（6）：26-31.