“水軍”刷好評也會犯罪？

崔潔++雒呈瑞

從提請批捕開始，在對案件的定性上就出現了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點

“這是一起看似簡單的網絡犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認知，但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意和令人‘不齒。然而，從批捕到公訴，直至一審、二審，圍繞該案的爭議一直沒有停歇。”

6月1日，距離江蘇南京“全國首例惡意刷信譽案”塵埃落定已經半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。

“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護社會主義市場經濟秩序的信心和決心。”南京市檢察院副檢察長潘科明說，從批捕到二審公訴，一路走來并不輕松，可以說，敢于擔當、審慎推動是該案最終判決的主要原因。

南京市檢察機關辦案過程中，曾三次召開專家學者參加的論證會，對案件進行深入的論證。雖然大多數專家學者都認為案件中涉及的行為是犯罪行為，應該受到刑法處罰，但也有持有不同意見者，有人認為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅持做無罪辯護。

最終，法院在一審、二審時采納了檢察機關公訴意見。2016年12月19日，南京市中級法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立。

惡意刷信譽致被害單位損失十余萬元

網購，已經成為人們購物的一種主要方式。依托于淘寶網成立的淘寶店鋪，是網購的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽來支撐銷售，信譽等級高的網店會優先排在淘寶搜索的前頁，占據有利的銷售位置；而信譽等級低的網店則很難被買家搜索到，會直接影響網店的銷售。可以說，網店的信譽度是網店的生命。

由于信譽度在網店商業活動中的重要作用，為防止有人利用這一規則作假，淘寶網建立了專門的網店經營監管機制。一旦發現有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽，按淘寶公司制定的《淘寶規則》，淘寶網對涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個商品搜索降權。降權處理會直接導致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網店經營帶來很大打擊。

有規則，就有人利用規則。

2013年9月，北京智齒數匯科技公司（以下簡稱“智齒公司”）通過北京萬方數據服務有限公司獲得萬方數據知識資源系統V1.0的使用權，后于2013年11月在淘寶網注冊成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網上店鋪，主要經營論文相似度檢測業務（也稱“論文查重”），由智齒公司南京分公司負責具體運營。

據悉，“論文查重”業務與商品買賣不同，顧客購買的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來檢測論文相似度的服務，一般價格為每檢測1000字1元錢。

“paperpass論文通行證”網上店鋪成立以后，在淘寶上運營非常紅火，這也引起了同在淘寶網注冊經營論文相似度檢測業務的董某的嫉妒，他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競爭，影響了他淘寶店鋪的業務進展。然而，董某卻沒打算以提高服務質量、提供更優質產品來進行良性競爭，選擇了劍走偏鋒。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網上專業刷信譽的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的論文檢測系統，他成立了淘寶聯盟，要維護自己的權利，讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽，引起淘寶網管理方的注意，通過降權來打壓這種低價的假貨”。

董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經形成了一條產業鏈，目前國內有上百萬人在從事這一職業。有專門的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或為了給雇主店鋪提高信譽刷單，或者惡意刷單引發淘寶對刷單店鋪進行降權，并按單收取報酬。對于這一行的收入，大家說法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個月收入五千以上。

“4月20日的時候，董某給了我一個淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證的店鋪，他讓我惡意刷這個店鋪的銷量和信譽，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多—先生98的淘寶號，對董某所給鏈接店鋪進行刷銷量和信譽。“我是在4月22日的0點到3點之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評。到了中午的時候，他問我刷了沒有，我告訴他說刷了。可是他說沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權，他就讓我全部申請退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個淘寶賬號。”

4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，然后全部給了好評。其間，為了增加降權時間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時間之內就刷了1500余單。

在謝某第一次刷了385單并申請退款后，淘寶公司已經發現了這批問題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應的交易訂單。可是緊接著，淘寶公司又監測到第二次1000單的刷單，當即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當天，淘寶公司對“paperpass論文通行證”店鋪經營進行搜索降權處罰，這一處罰直接導致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。

4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶，他們并沒有請人刷單，為何突然出現兩批異常的交易？隨后，智齒公司進行了線下申訴，淘寶公司經過復核，認定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復了該店鋪商品的搜索排名。

謝某給董某提供的服務當然不是無償的。“兩次惡意刷銷量和信譽都是他（董某）通過財付通將錢打給我，第一次說是400單，但其實我只刷了385單，每單利潤是1.4元，我賺了560塊錢。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤是1塊錢，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤1000元共2000元打給我，過了兩天他叫我退掉刷單款，因為我退款比較辛苦，他就讓我把退款的錢也自己拿著了。”到案后，謝某交代說。

謝某通過兩次惡意刷信譽總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費者在數日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴重影響該店鋪正常經營。案發后，經江蘇省某會計事務所審計，智齒公司因其淘寶網店鋪被商品搜索降權處罰，而導致的訂單交易額損失達到了15.98萬元。

三次論證會，檢察機關審慎辦理新型案件

董某、謝某利用淘寶降權規則，通過刷信譽度使競爭對手被降權而造成巨額損失的案件，不僅嚴重擾亂市場交易秩序和網絡運行規則，也給刑法理論與司法實踐提出了新問題。

2014年5月7日，對董某、謝某惡意刷信譽一事，淘寶公司選擇向南京市公安機關報案。

2014年6月23日，南京市雨花臺區檢察院在審查公安機關提請批捕該案犯罪嫌疑人時，鑒于案件定性存在重大爭議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無逮捕必要未批準逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安機關移送該案至雨花臺區檢察院審查起訴。辦案檢察官李迪在審查中發現，本案屬于新型網絡犯罪案件，犯罪嫌疑人不僅是給被害單位造成了較大的經濟損失，更嚴重的是危害了互聯網經濟秩序。但本案定性和證據標準把握難度大，司法實務界和理論界都可能存在很大爭議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰。為了慎重起見，李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次到杭州淘寶網總部，了解該案對淘寶網運營情況的影響，學習相關互聯網技術知識，熟悉和補強相關證據。

“該案并不是獨立個案，類似的行為在淘寶網頻發，此類行為對互聯網經濟秩序帶來了巨大破壞。”李迪說，如何打擊這種行為，保護平臺的正常運行，一直困擾著淘寶網運營商。“本案的處理將起到很大的司法導向作用，如何處理意義和責任都很重大。”

為了慎重起見，2014年10月14日，南京市雨花臺區檢察院邀請南京師范大學李建明、劉遠兩位教授與公訴部門，對本案進行專門研討。兩位專家認為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。

2015年1月30日，雨花臺區檢察院再次召開“新型網絡犯罪專家研討會”，邀請了北京師范大學、中國社會科學院、浙江大學等高校和研究機構法學專業的專家教授，以及上級檢察機關及法院的專家參會研討。與會的專家學者及大部分參會人員均贊同本案構成破壞生產經營罪，認為應當追究刑事責任。

2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺檢察院又一次組織召開了“惡意好評‘捧殺競爭對手如何定性”研討會。

參加研討會的東南大學法學院院長、教授、博士生導師劉艷紅認為，“商品搜索降權” 不是破壞“機器設備”，董某、謝某的“好評”行為不構成“其他方法”，不是破壞生產經營罪的構成要件，不存在刑法上的因果關系，因此不構成破壞生產經營罪。“商品搜索降權乃淘寶網判斷錯誤所致，賣家應就損失向淘寶網追究民事賠償責任。”劉艷紅說。

南京師范大學法學院教授、博士生導師劉遠則認為，董某、謝某的行為構成損害商業信譽、商品聲譽罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時任南京市雨花臺檢察院副檢察長顧曉寧意見一致，均認為董某、謝某主觀上具有不正當競爭、打擊競爭對手的目的，采取了網絡虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴重經濟損失，符合破壞生產經營罪的構成要件，應按破壞生產經營罪定罪量刑。

“老罪名”新用，惡意刷信譽被判破壞生產經營罪

從提請批捕開始，在對案件的定性上就出現了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點。

在大多數意見都認為該案符合破壞生產經營罪構成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺區檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產經營罪向法院提起公訴。

2015年12月18日，經開庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經濟損失人民幣15萬元，雨花臺區法院以破壞生產經營罪判處被告人董某有期徒刑一年六個月，緩刑二年；以破壞生產經營罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個月。后兩被告人不服，提起上訴。

二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網總部，對相關證據進行了更為詳細的補證。

“對于是否構成破壞生產經營罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈。”二審期間辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，一次針對該案的案件討論會中，雖然多數人支持仍然以破壞生產經營罪二審公訴，但也有人擔憂法院不支持公訴意見。

在二審庭審中，董某辯護律師堅持認為董某的行為不構成破壞生產經營罪。因為董某不具有“報復泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業慣例。其行為不屬于破壞生產資料、生產工具、機器設備的經營行為，也不屬于“以其他方法破壞生產經營”；行為與后果間因介入淘寶網降權處罰的因素，不具有刑法上的因果關系。

但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對南京市檢察院的出庭意見表示支持，認為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式，破壞智齒公司生產經營的行為，并因此給被害單位造成10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關系，因此符合破壞生產經營罪的犯罪構成，應以破壞生產經營罪定罪處罰。

2016年12月19日，南京市法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立，但原審法院認定的上訴人造成的損失數額15萬余元不當，應認定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產經營罪，免于刑事處罰。

判例對“水軍”規制的示范效應將進一步放大

案件判決后，董某表示已經認識到了自己的錯誤，將服從法院的判決。據悉，董某現在已經退出了論文相似度檢測這一行業，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓，重新投入到新的互聯網創業項目中。

而據媒體報道，僅2013年，淘寶網絡安全部門查獲虛假交易買家賬號就達800萬家，交易額超過100億元。網絡平臺大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數量提高信用。

接受采訪時，淘寶網安全部門相關負責人稱，目前刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場秩序，破壞了市場環境，最終的后果是誤導消費者，令消費者蒙受損失。“這個案件判罰的意義很大，一是司法機關認定了此類行為的性質及刑法的可罰性；二是對惡意炒作、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示作用，對維護以誠實守信、公平競爭、依法經營的互聯網經濟秩序起到了非常重要的作用。”

“董某、謝某二人的惡意刷單行為，是全國首例以破壞生產經營罪入刑的案件，也讓破壞生產經營罪這個古老的罪名在互聯網時代發揮了新的積極的作用。這一判例對維護消費者合法權益、維護誠實守信的市場秩序、凈化市場環境具有示范效應。”主審該案的南京市法院法官王瑞瓊表示。

“信息網絡時代背景下，各種類型的網絡不正當競爭行為屢見不鮮，嚴重地擾亂了市場交易秩序和網絡運行規則。而法律制定的滯后性，決定了司法機關一定要從維護社會經濟大局的前提出發，充分運用已有的法律規定來規范市場行為，保護新型經濟形態的成長和發展。這一判例的示范效應必將在今后的司法實踐中得到進一步放大。”潘科明說。