商標顯著性的司法判斷（三）

張玲玲

如前文說述1，商標獲得顯著性需要使得標志與使用主體之間建立“特定對應關系”從而發揮商標的識別來源作用。那么，如何在司法審查中把握“特定對應關系”成為實踐中的難點，本文在案例的基礎上總結司法裁量考慮的因素和裁判的尺度，望能夠對商標獲得顯著性判斷有所助益。

首先，從使用主體角度講，應有將標志作為商標使用的主觀意圖。

本身不具備顯著性的標志起初是無法作為商標發揮識別來源作用的，只有在使用主體具有將該標志作為商標使用意圖的情況下，才具備這種可能。商標的使用意圖應是商標權人的自主意識并輔以積極使用行為。倘若他人以不具備顯著性的標志指稱其特定商品，而本人無將其作為商標的意圖，也即本人并不將該標志作為其商標，他人的指稱并不當然使該標志獲得商標的顯著性。最高人民法院在“偉哥”案中強調輝瑞公司并未有將“偉哥”作為商標的真實意思，故未將“偉哥”作為未注冊商標給予保護的做法，對于認定標志獲得顯著性同樣具有意義。北京市高級人民法院在“佳禾定及圖”商標爭議案中亦指出河北農藥公司是將“佳禾定”作為農業部審定的農藥商品名稱使用，其并沒有將“佳禾定”作為商標使用的主觀意圖。前述兩個典型案件均對于標志使用主體的主觀意圖作為能否獲得商標法保護或者是否獲得顯著性的重要考量因素。

其次，從使用方式角度講，應有將標志作為商標進行使用的客觀事實。

不具備顯著性的標志之所以不能給予注冊是因為其本身的固有含義與之所使用的商品具有緊密聯系，一般表示該商品的品質、特點、材質等，這些標志屬于經營該類商品的所有經營者可以自由使用的語言資源，屬于商業表達自由的范疇。只有在標志的使用主體以不同于該標志自身含義的方式使用并能引起相關公眾的注意時才能產生商標使用的效果。

商標使用隨著地域性貿易的突破，商品在更廣的地域范圍內流通開來，商標的使用方式也不再局限于商品之上或店鋪之中，出現了日新月異的和商品實物脫離的方式，但是，無論如何使用，但凡商標使用均應具備發揮識別商品來源作用的功能。在國際注冊第951408號圖形商標駁回復審案中，法院針對當事人提交的使用證據指出申請商標成為一種產品包裝或宣傳版式，而非商標意義上的使用，因此，相關消費者看到前述使用情況，不會將申請商標的圖樣識別為商標。這樣的使用方式對于獲得顯著性來說是徒勞的，其對于標志從普通描述意義的標志轉化為標識商品來源的商標沒有積極的貢獻。

最后，從證據角度來講，應有標志發揮商品識別來源作用的事實效果。

獲得顯著性的認定中，證據是非常重要的，其核心意義在于證明相關消費者已經將該標志用于識別商品來源，標志與商品來源之間存在客觀聯系。從舉證責任的角度講，在商標駁回復審或者無效案件中，商標申請人或持有人負有對標志獲得顯著性的事實的舉證責任。

從時間節點上講，商標駁回復審或者無效宣告案件中，把握獲得顯著性的時間節點為商標的申請日。但是，我國的商標保護期始于核準注冊日，且商標申請日和核準注冊日之間存在的時間差有可能會導致商標顯著性的變化。因此，如果申請商標在申請日時尚未達到獲得顯著性的程度，但在核準注冊時已經獲得了顯著性，則應以核準注冊時的事實狀態為準。《商標授權確權司法解釋》第十條關于通用名稱的判斷時間節點，即“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態為準。核準注冊時事實狀態發生變化的，以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。”亦印證了前述觀點。同樣，在商標無效案件中，由于具有顯著性屬于商標獲準注冊的絕對條件，根據《商標法》第四十四條的規定，已經注冊的商標，違法本法第十一條規定的，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對于因缺乏顯著性提起無效的案件，對于獲得顯著性的審查一般應按照申請注冊時為時間節點，但亦應審查無效宣告提起時的商標顯著性狀態。在“小肥羊”商標無效宣告行政案件中，商標評審委員會僅審查了“小肥羊”申請注冊時的顯著性狀態，法院在審查訴爭商標申請注冊時的顯著性基礎上，就商標無效階段的顯著性一并進行了審查。

從使用程度上講，獲得顯著性的證據存在量化的問題，即只有使用的量積累到一定程度才能實現質的突破。理論上講，標識的使用行為應該使得全國范圍內的相關公眾對該標識與特定商品提供者之間的聯系存在認知。但實踐中，這樣的事實是很難通過證據加以證明的。司法實踐中，當事人提交獲得顯著性的證據多為廣告宣傳、銷售數據、獲獎證明等，希望以此證明該標志經過使用已經獲得一定的知名度，進而使得相關消費者能夠將其作為商標進行識別。在“AApingche”商標駁回復審案件中，當事人提交了拼車軟件的使用證據以及融資的證明，希望以此能夠證明該標志經過使用獲得了顯著性。但是，從其提交的使用證據來看，拼車軟件的時間較短，使用主體有限，使用范圍較小，尚無法證明消費者看到該標識即能夠將其識別為標識商品來源的商標而非指示商品內容或用途。在“六個核桃”商標異議案件中，養元公司提供的證據可以證明使用“六個核桃”的商品銷售區域至少涉及全國13個省和直轄市，此外還有在多份報紙、商場超市招牌、高速路牌、公交車身等多處刊登了廣告，獲得產品榮譽證書和知名商品的認定等證據，在此情況下，法院認為“六個核桃”經過使用獲得了顯著性。此外，相關消費者的調查問卷對于獲得顯著性亦應具有一定的證明力。目前司法實踐中，將相關消費者的調查問卷作為證明標識獲得顯著性的證據尚不多見，但在證明混淆方面已經出現提交消費者調查問卷的證據形式。在保障調查問卷客觀中立的立場基礎上，具有多樣性和代表性的相關公眾調查問卷結果對于證明標識獲得顯著性具有直接的證明力。

從市場角度講，市場上其他經營主體的使用情況可以佐證或反證獲得顯著性的有無。不具備顯著性的標志之所以不給予商標注冊是考慮了其他市場經營主體使用該標志的自由，從保護公平競爭和商標權利人之間的利益平衡角度進行了價值選擇。正如前文所述，證明標識的使用行為使得全國范圍內的相關公眾對該標識與特定商品提供者之間的聯系存在認知理論上是可行的，但實踐中是無法證明的。從證據優勢的認定原則可以推定相關公眾已經能夠將標志識別為標示商品來源的商標，但如果有相反證據證明市場上尚有其他市場主體使用該標識，則一定程度上能夠推翻商標顯著性的認定。在雀巢三維標志商標爭議案件中，在案證據足以證明中國大陸地區的調味品生產廠商對與訴爭商標近似的三維標志的使用行為遠早于雀巢公司申請注冊時間，也早于其在中國大陸地區的實際使用時間；而且，這種使用主體眾多、使用數量龐大且持續不斷的實際使用行為，已使得與訴爭商標近似的三維標志成為中國大陸地區醬油等調味品的常見容器和外包裝。這種情況下難以認定訴爭商標通過使用獲得了顯著性。

某一自身不具備顯著性的標志，能否通過使用獲得顯著性從而作為商標加以注冊，是使用主體主客觀努力后市場客觀選擇的結果。法律恰是對這種結果的確認。