商業秘密案件中的難點問題及其解決思路

張虹

6月2日，由中國知識產權雜志主辦的以“商業秘密典型案例分析”為主題的“中知法官論壇”系列活動第二期在北京成功舉辦。本次活動延用了“中知法官論壇”特有的“主講加研討”模式，由江蘇省高級人民法院審判委員會副巡視員、原江蘇省高級人民法院知識產權庭庭長宋健做主題發言，中山大學法學院教授李揚在研討環節擔任主持人，西南政法大學教授鄧宏光，浙江省高級人民法院知識產權審判庭副庭長應向健，北京知識產權法院庭長張曉津，北京市高級人民法院知識產權庭審判長劉曉軍，北京市高級人民法院知識產權庭法官蔣強，深圳市中級人民法院法官陳洋、中國社會科學院法學研究所研究員、恒都律師事務所高級事業合伙人張玉瑞等資深法官、專家共同參與了研討，并與現場100余名產業界代表就商業秘密保護的熱點難點問題進行了互動交流。

在主題發言環節中，宋健法官結合多年審判經驗，從商業秘密典型案例出發，深入剖析了商業秘密案件中遇到的重難點問題及其解決思路，從以下幾個方面對商業秘密案件的審理做了詳細的梳理。

一、加大商業秘密保護的必要性。商業秘密是一種具有巨大商業價值的無形財產，是驅動企業技術創新和企業獲取競爭優勢的有效工具，是構成企業無形資產的基石。需要注意的是，公知信息如果變成一個實際的生產工藝，中間就可能蘊含商業秘密。

二、商業秘密民刑交織問題——民事優先，還是刑事優先。刑事證明標準為達到排除合理懷疑的標準，民事證明標準為高度蓋然性的標準——“實質性相同+接觸-合法來源”，舉證責任的承擔不同和證明標準不同導致民事和刑事不同的結果。江蘇省高級人民法院知識產權庭堅持的觀點是原告應當對非公知性承擔舉證責任，但是可以適當降低證明標準。在先刑事判決在民事訴訟中具有免證效力，由被告承擔推翻在先判決認定的責任。提高刑事程序中司法技術鑒定的質量，可從兩方面入手：第一，在刑事程序中要引入非公知信息的抗辯；第二，引入鑒定報告的預審查制度。同時，法官不能過于依賴鑒定，有些法官可以做出判斷的問題，就沒必要通過鑒定來解決。

三、如何防止二次泄密問題。江蘇省高級人民法院知識產權庭的做法是未經許可不得復制、拍攝、摘錄，當庭閱讀，階段性披露，雙方當事人進行程序協商以及簽署保密承諾書。

四、關于秘密點的問題。權利人自己先行劃定其主張的商業秘密的權利邊界，這是權利人主張權利的基礎，也是法院審理權利事實的范圍。但是在實務中，權利人往往傾向于一個極寬的概括性的范圍，造成這種結果的原因有三種：第一種是權利人有意而為之；第二種是這個“秘密點”在哪里確實很難說；第三種是代理人講不清楚。

五、賠償額的確定——比例原則的適用。在商業秘密案件審理中，比例原則是非常有意義的：第一，對于侵權人的獲利難以確定時，可以參考同行業同類產品的利潤。第二，當它的部件構成侵權的時候，通常要考慮部件在整個產品中的作用。體現產品的技術功能和效果的關鍵部件侵權的，可以參考整個產品的利潤來計算；在產品中只起輔助功能的一般零部件侵權的，要參照這個產品本身的價值及其在整個利潤中的貢獻率來確定賠償額。

六、關于共同侵權的問題。有證據證明公司實際控制人應當知道公司涉嫌侵害他人技術秘密，其非但沒有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵權行為的繼續發生，主觀上存在明顯過錯，應當判令其承擔共同侵權責任，但以其應當知道侵權行為發生之后所造成的損失為限。

七、關于競業禁止與商業秘密的問題。勞動合同法中23、24條所涉及的競業限制是以保護商業秘密為前提的，因為勞動者是有勞動生存權的，這是憲法賦予的權利，不能輕易地以競業限制來限制他們再就業的權利，所以必須以侵犯商業秘密為前提。同時要注意區分是商事行為還是普通勞動行為。

在研討互動環節，與會專家就商業秘密“秘密點”的確定及舉證責任的分配、商業秘密保護的地域性、二次泄密等問題展開了激烈的討論。

一、商業秘密“秘密點”的確定及舉證責任的分配問題

張玉瑞研究員表示，英文、日文文獻中都沒有秘密點（point）的概念，然而我們審理商業秘密案件時，“秘密點”好像是自然而然的一種思路，好像認為商業秘密跟專利和財產一樣，得弄清楚你哪點跟公知有區別，然后再來對比，考慮判不判侵權。實際上，商業秘密案件適用《反不正當競爭法》，不正當競爭行為似乎跟財產權理論不是一個出發點，其強調用不正當手段獲取，立足于行為違法，而不是說對象公知。“秘密點”目前是我們審理的一個主流方式，而且是一個非常管用的手段，但是它其實還有另外一個角度——行為違法導致取得競爭優勢，即使秘密性不是很顯著，但是畢竟是有相對秘密性的，同時有不正當手段，因此可以判定侵權。張玉瑞研究員認為最根本的侵權判斷方法就是，任何實質上的利用都是侵權。

蔣強法官的看法與宋健法官的不完全相同，蔣強法官認為“秘密點”是一個審理的基礎，原告明確了“秘密點”，明確了主張的信息，被告才能有針對性地進行答辯，法官才能有針對性地進行審理。原告如果不能明確其主張的“秘密點”，可能使審判無法進行下去，將面臨敗訴的風險。

宋健法官回應稱，有些情況下其實鑒定專家對于“秘密點”也講不明白，所以沒有必要把它掐得非常死，應當盡量給原告一個相對寬的表述空間，能夠容納他的訴訟請求。

應向健法官表示，我們在對待商業秘密、技術秘密案件的時候，沒有像對待其他私權案子一樣，我們甚至用刑事審查的方式在審查這些案件，非得弄清什么是“秘密點”，非得搞得非黑即白。民事案件，特別是知識產權案件，是一個很典型的訴訟博弈，法院似乎不應當站在這個當中的漩渦點里。其實最重要的問題是證據披露的問題，“秘密點”首先是由原告來確定的，然后我們需要確定一個度，既然原告要告被告侵犯商業秘密，那原告就必須向被告披露與這個“秘密點”有關的足以證明其權利的證據，而且應當允許被告借助技術人員的幫助。

劉曉軍法官認為，專利和商業秘密保護還是有差異的，審理商業秘密和專利的案子，不能老用專利的思路來套，與專利不同，商業秘密的保護主要針對行為的不正當性。劉曉軍法官提出一個建議，專利和商業秘密的保護應當組合起來，比如說可以申請一個比商業秘密更大范圍的專利。

李揚教授表示贊同，他強調我們千萬要避免用專利法的思路去認定商業秘密，只要有競爭優勢，行為人突破了權利人的秘密，這就是“商業秘密”。

應向健法官提出了質疑，他表示我們如果片面強調維護市場的競爭優勢，比方說目前市場的優勢是所謂的權利人的，為了平衡這個市場的優勢，維持權利人現有的份額，從反法角度不切實際地過多擴大權利保護范圍，這樣合不合適？

鄧宏光教授表示，法條里強調的是不為公眾知悉，原告提出有商業秘密，被告辯稱哪些東西屬于容易獲得以及普遍知悉，這樣一觸一碰，很快就找到那個平衡點了，如果不通過一觸一碰，直接就說秘密點就是原告的舉證，這樣的話可能有點不符合我們民事訴訟法里面舉證責任的規則。

宋健法官回應鄧宏光教授的觀點稱，證據法上有一個主流的學派叫法律要件說，其基本概念是權利人必須證明權利成立的要件，這是法律要件說一個基本的分配規則。結果意義上的證明責任和行為意義上的證明責任，這個是由證據規則來分配的，結果意義上的證明責任是要解決最后當證據不能證明的時候，誰來承擔敗訴責任，而行為意義上的證明責任指的是訴訟中攻防抗辯的證明責任的轉移。最后窮盡這個案件所有的證據，仍然真偽不明的時候，我們的證據規則是確定承擔舉證責任的一方要承擔敗訴責任，所以這里的舉證責任分配是指的結果意義上的證明責任。所以根據法律要件說，主張權利存在的一方，是要承擔權利存在的這個要件的證明責任。

李揚教授就以上觀點提出自己的看法，他認為從法律技術的角度來說，原告有可能沒有能力去承擔這樣一個舉證責任，因為只有將他所保存的信息和公知領域當中的所有的信息做比較，他才可能證明其信息不為公眾所知悉，但是被告只要舉出一條容易獲得，為相關公眾所知悉，就可以挑戰原告的主張。

宋健法官回應稱，以上關于消極事實的證明問題是通過對原告適當地降低證明標準來解決的，但是一定要把舉證責任分配給原告，因為要解決真偽不明的時候敗訴歸誰的問題。

張玉瑞研究員表示，關于怎么證明秘密性，從邏輯上講，有兩種方式：一種是客觀對比，原告通過檢索證明其商業秘密跟大家的不一樣，這個是對比法；另一種是形成法，涉及商業秘密的圖紙的形成是有過程的，原告通過證明這個過程一步一步怎么來的，來證明是其獨立研發的。

二、商業秘密保護的地域性問題

應向健法官認為不存在一個區域性的商業秘密保護問題，這個概念會造成一個進入公有領域的東西被作為商業秘密壟斷起來，這是個私權的問題。

宋健法官則認為，《反不正當競爭法》上規定的是在公開出版物或者其他媒體上公開披露，并沒有限定究竟是在國內公開還是國際公開。南京市中級人民法院審過一個案件，權利人在日本的技術，后來在國內用的時候，我們還是認定他構成商業秘密。因為國內沒有人用，他就有競爭優勢。美國有一個案例，某產品的剖面在展會上已經展出，在中國我們肯定認為在展會上展出就已經公開了，不能給予保護。結果美國法官認為那個展會是非常專業的一個展會，而來訪登記的人中沒有這個領域的從業者和專家，故認為沒有披露，這是一個思路。還有一個思路，假如這個產品已經披露了，按照我們的傳統思路，已經披露了不可能判停止侵權，只判賠償，但是美國法官說，因為被告的行為不道德，所以對被告依然下禁令。也就是說，即使已經披露了，也肯定有人用，但是別人可以用，被告不可以用。反映的就是競爭法的思路，對行為的苛責性進行懲罰。

鄧宏光教授贊同商業秘密有可能存在相應的地域性，商業秘密本身是一個信息，信息在傳遞過程中是需要時間的。在這個過程中，既然它是像水紋一樣一圈一圈在轉動，那么相應的理論在界定過程中，肯定在某一個地方很熟悉，但并不意味著在所有其他領域、其他區域都是容易獲得而且普遍知悉的。

三、有關防止二次泄密的問題。

張曉津法官表示，關于二次泄密采取的措施，北京知識產權法院學習了江蘇省人民法院保密承諾書的經驗，且在實踐當中也是這么做的，但是可能不會讓當事人一點一點當庭去看，這個不太現實，時間成本太高。所以，既然已經有了保密承諾書，如果真的發生了二次泄密的情況，那泄密方就按這個承諾來承擔不利的后果就可以了。

李揚教授認可讓雙方簽定保密協議是可行的。美國有些案件當中，涉及商業秘密的資料會給對方的訴訟外的外部律師看，外部律師披露給當事人的情況極少發生，這么多年以來也只出現了一個案件。日本有秘密保存命令，雙方都可以請求法官針對對方發布秘密保存命令，如果違背了秘密保存命令，本身這個行為就構成犯罪，但是中國目前還沒有這個制度。

宋健法官則表示了對這種觀點的擔憂，他認為我們國家目前的情況與其他國家相比還是有差異的。在美國，外部專家遵守保密的承諾是因為有一個足夠的誠信的體系來支撐。但是在我國通常覺得二次泄露可能是災難性的，所以必須要當庭閱讀，不允許交換，防患于未然，而不是等損害發生后再補救，因為損害可能是災難性的。