知識產權大保護格局下的商標法思想風暴

張虹

6月10日，由華南理工大學互聯網法律研究中心主辦，上海百事通信息技術股份有限公司協辦的“知識產權大保護格局下的商標法論壇”在廣州舉行。

論壇中，嘉賓圍繞“商標的使用與商標侵權”、“商標的合理使用與商標權的邊界”、“商標不當注冊行為之辯”、“網絡環境下商標權的保護”四個主題展開了專題演講與互動討論，帶來了一場關于知識產權大保護格局下的商標法思想風暴。

一、商標的使用與商標侵權

北京君策知識產權發展中心主任汪澤從三個維度對商標的使用與商標侵權進行了剖析：一、商標使用的“表與里”，商標使用的界定應從客觀效果出發，對于電視欄目的名稱，當其知名了以后，和特定的電視臺聯系在一起，就是服務商標。對于商標使用與侵權認定，商標使用是侵權認定的條件，一個商標案件應該以商標使用為起點。二、商標使用的“先與后”，《商標法》五十九條第三款是我國關于時間點的規定，我國對于使用時間有雙重要求，即申請注冊前及注冊人使用前，其他的國家通常不同，只有一個時間點，就是申請注冊前，但是要求使用應該出于善意或者不以政黨競爭為目的。三、商標使用的“內與外”， 判定一個符號起到商標的作用，是因為功能的實現，使用行為是原因，功能實現或者可能實現是結果，但是商標使用存在的時候，功能不一定能夠實現。汪澤主任認為出口定牌加工仍然是一個商標使用，但是因為不會出現在中國市場，所以中國消費者不會混淆，進而不會侵權。

西南政法大學知識產權研究中心副主任/教授鄧宏光認為，如果不構成商標使用就不可能構成商標侵權的觀點，既對也不對。一、如果將混淆型界定為假冒仿冒的情況來說，商標使用應該是構成要件之一，如果不是出于商標使用行為，這種行為不應當構成侵權。二、對于淡化型侵權，丑化可能不需要構成商標的使用。在弱化中，侵權人使用的是侵權人自己的商標標識，而不是被侵權人的商標，因此雖然也是商標使用，但這個商標使用，與混淆型商標侵權的對象之間有差異。三、其他型的侵權，商標使用不一定是相應的構成要件。

中山大學法學院助理教授李潔瓊認為要普遍適用商標使用的法理，如果不構成商標的使用，不能夠認定侵權。最根本的一點是，在認定商標侵權的時候，要回歸商標的本質和商標的制度功能上。

二、商標的合理使用與商標權的邊界

廣東省高級人民法院知識產權庭主審法官岳利浩表示，商標侵權應該用商法的審判理念進行審理，尊重契約自由，保護交易安全和效率。如果具有不正當的搶注行為，被撤銷以后，要按《商標法》四十七條第二款的規定索賠。注冊商標被撤銷以后，原商標權人、被訴侵權產品的生產者及銷售者應當根據侵權責任法的規定，立即停止侵權行為。

廣州知識產權法院著作權審判庭負責人鄭志柱指出區分專用權和禁用權的意義在于：一、商標要撤三，對核準注冊的商標和核定的商品使用才構成不被撤的情形，如果對核準注冊商標的顯著特征進行使用，也算是對商標專用權的使用，但是類似商品上的使用是沒有價值的。二、商標對外進行許可的時候，許可的范圍一般是專用權的范圍，但是使用的時候，往往涉及到禁用權的范圍。涉及到商標許可費的問題，到底是專用權范圍的費用還是放棄禁用權范圍的費用，依據許可費的倍數決定的數額應當是兩者都包括的。三、專用權是恒定的、封閉的，而禁用權是隨著商標的知名度發生變化的。

三、商標不當注冊行為之辯

北京市高級人民法院知識產權庭法官蘇志甫提出了問題供大家思考，《商標法》第三十二條適用當中有兩方面的問題：一、在先商標具有影響力的認定；二、不正當手段的認定。對于第一點，商標使用最根本的判斷標志是什么，是不是一定要求商標使用主體主動性的使用，還是功能產生了穩定聯系就可以視為商標使用？對于第二點，申請人有正當的理由，屬于例外的還是應有之意？

北京君策知識產權發展中心主任汪澤認為，關于被動使用的問題不能視為權利人的使用，但是產生了商業價值并不屬于公共領域，那這個商業符號的價值應該屬于誰呢？對于被動使用產生的符號，權利是否歸實際的企業，以及能不能搶注，這是兩個問題，要分開的。

四、網絡環境下商標權的保護

廣東省高級人民法院知識產權庭副庭長張學軍表示，商標的使用行為不是單純的生產者、銷售者或者商標權人自己的使用行為，是指商標的使用和消費者見面互動以后產生的整個過程。《商標法》對許諾銷售行為沒有規定，原因在于已經寫明在廣告中使用商標的行為就是商標的使用行為。

上海百事通信息技術有限公司法務副總裁呂長軍認為，對于電商平臺，可以依據交易的作用分成三類，承擔了相應的法律責任：一、對于不直接參與商品交易的的模式，類似于信息空間網絡服務商的功能，承擔信息網絡提供者的法律責任；二、如果是平臺參與了推薦和競價，這時候責任會有所加重，其扮演的是市場管理的角色，對主體的行為有一定的義務，和他所參與的程度及介入的程度是正相關的；三、如果是平臺直接參與到商品的銷售，屬于賣方或者合營方，其應該和商家承擔連帶責任。

華南理工大學互聯網法律研究中心主任/教授謝惠加對于電商平臺的侵權責任提出了兩個補充的解決方式：一、附上仲裁，電商平臺設立相應平臺，只要權利人要求仲裁，作為登記人自動接受；二、法院訴訟，電商平臺要承擔與其所賺錢相應的義務，但是我們不要把平臺的義務放得過大。

隨著我國經濟社會發展，知識產權審判的重要作用日益凸顯，案件數量迅猛增長，新型疑難案件增多，矛盾化解難度加大。尤其是在互聯網行業，知識產權案件與以往案例大有不同。其中，商標權、不正當競爭，文學作品著作權糾紛等最為典型。與此同時，互聯網企業自身也越來越重視品牌資產保護，品牌地位如何提升、如何管理好品牌資產也成為企業發展最為關注的問題。本次論壇由來自審判一線的嘉賓交流了商標案件的裁判經驗，給商標侵權的判定提供了新的思路，也進一步探索了知識產權大保護格局下產生的新挑戰。