互聯網主體類型化分析及其商標侵權判定的總體思路

應向健+陳為

本文從分析網絡環境下商標權保護和傳統商標權保護的異同入手，通過揭開網絡環境下互聯網主體的“面紗”，并進行類型化分析，從而提出判定互聯網主體商標侵權的總體思路，使商標權人、互聯網主體和社會公眾之間的利益得到合理平衡，實現既有效促進互聯網和商業模式創新又能妥善保護商標權利的目標。

以互聯網為平臺驅動的分享經濟，受“使用而不占有”、“不使用即浪費”核心理念驅使，以低交易成本、低信任成本、低門檻和高滲透率、高效能、高估值與高留存等業態優勢，將社會海量、分散、閑置的資源加以平臺化、協同化地集聚、復用與供需匹配。作為互聯網時代的新潮流經濟，分享經濟在助推經濟與社會價值創新形態的同時，也造成了包括商標在內的大量知識產權被非法分享的困境。近幾年來，網絡環境下商標侵權案件逐年增多。2有別于消費互聯網階段， 在“互聯網+”時代，實體經濟企業日益成為互聯網經濟的主體，商標侵權更多地從線下走到線上。由于在“互聯網+”行動中充當著開拓者的作用，互聯網企業的知識產權安全注意義務成為有別于傳統商標權保護的關注點。同時，合理平衡互聯網技術發展與商標權權利人利益的對抗，也是本文探討的重點

一、網絡環境下的商標權保護和傳統商標權保護的異同

網絡的廣泛普及對現有的商標權保護制度與體系帶來了前所未有的沖擊。在網絡環境下，商品和服務的來源、流轉和消費模式發生了巨大改變，在傳統的實體市場中產生的商標侵權問題在網絡環境中呈現出諸多不同的特點。

第一，互聯網參與主體的復雜性，導致侵權主體難以甄別。網絡的虛擬性和全球性導致網絡環境下的商標侵權行為的具體實施者難以辨認和確定。一方面，無須受制于空間，一根網線、一臺電腦即可實施商標侵權行為；另一方面，與網絡相關聯的各種主體縱橫交錯，電子商務平臺、APP聚合平臺、搜索引擎服務商等第三方的介入，使商標維權更為復雜。如何厘清相關互聯網主體在網絡商標侵權信息鏈條中的作用與責任定位，成為權利人維權的首要難題。

第二，商標侵權信息呈現方式的復雜性，導致侵權行為事實難以認定。一方面，有別于傳統實體市場的商標侵權，網絡環境下商標侵權信息呈現多樣化、類型化的特點，在網站、PC端軟件、搜索引擎、電子商務平臺、手機APP、游戲中均有商標侵權案件的發生。“互聯網+”時代，新的商業模式不斷涌現，創業門檻不斷降低，已經使涉及C2C、O2O等商業模式的新類型商標侵權案件層出不窮。隨著網絡技術的進一步發展，部分實體經濟主體從簡單仿冒到運用新的互聯網技術對商標進行更隱蔽的使用，這使得網絡環境下的商標權保護受到越來越多的挑戰。3另一方面，以網絡環境下所呈現的商標侵權信息為直接事實基礎的侵權行為判斷也隨之變得更加復雜。網絡環境下，侵權行為的多樣性和隱蔽性也使得主要規制傳統市場下商標侵權行為的現有判斷標準變得相對模糊。比如在商標使用問題上，商標使用的地域范圍、與特定商品或服務的關聯判斷，商業性使用和非商業性使用之間的界限、商標侵權信息來源的認知標準等方面，如果用傳統的判斷標準將難以作出肯定和明確的回答。又如在“混淆”的判斷標準上，傳統商標權保護中的混淆大多為售中混淆；在網絡環境下，用戶注意力是競爭的基礎，因此售前混淆理論獲得了新的應用領域。但對于售前混淆理論能否適用于所有網絡環境下的商標侵權行為，裁判標準尚未統一，說明了這一理論在涉網絡商標侵權案件適用的困境。4

第三，網絡經濟的固有屬性，導致侵權損害結果難以合理界定。

傳統的商標權保護模式下，考量侵權所致損失主要依據侵權造成權利人的損失或侵權人獲得的收益。但在網絡環境下，侵權行為人實施侵權的低成本、低門檻以及對市場的高滲透率和高效能，加之知識產權自身價值的不確定性等因素，使得權利人的損失和侵權人獲益都變得難以估算。即使適用法定賠償，據以考量的因素也都處于相對不確定狀態。如此，司法的裁量標準變得模糊不清，裁判標準難以統一。

但現實的情況并沒有這么悲觀，商標最基本的功能依然是識別商品或服務的來源，網絡環境下的商標權保護實質只是傳統商標權保護在網絡領域的延伸。無論是將商標用于傳統的線下交易，還是上升為網絡環境下元標簽、搜索關鍵詞、超鏈接或APP等，其只不過是表達商品或服務來源的信息載體的不同而已。因此，傳統市場交易與網絡環境下的商標權保護的價值判斷與保護導向并無二致。事實上，網絡環境下商標權保護的關鍵在于撕下“互聯網的面紗”，合理界定網絡環境下相關主體的商標權注意義務。

二、互聯網主體及其侵權行為的類型化分析

將商標侵權行為和內容以數字化信息的形態呈現在網絡可視空間是網絡環境下商標權受到侵害的事實基礎之一。實體經濟主體在網絡上從事與商品或服務相關的交易與傳統的商品和服務交易并無本質的差異，只是銷售渠道和傳播手段的不同。因此，單純就實施侵權行為的實體經濟主體而言，并不存在傳統的商標侵權判定以外的疑惑。網絡環境下，商標權保護的難點在于，相對于承載著商標侵權信息的網絡傳輸通道，如何甄別在信息傳輸過程中所涉及的互聯網技術性質，合理界定相關互聯網主體的商標權注意義務。

（一）互聯網主體的分類

與網絡環境下商標侵權過程相關聯的互聯網主體通常包括基礎通訊服務提供商、上傳商標侵權信息內容的直接提供者、上傳侵權信息至網絡空間的主體、相關網絡空間的網站表見經營者和實際經營者、包括鏈接網站和搜索引擎在內的網絡推廣者等。

1.基礎通信服務提供商。一般是指具有互聯網業務經營權、能夠提供網絡自動接入、自動傳輸、自動緩存等服務的通信運營商。作為服務平臺的硬件提供者，鮮有基礎通信服務提供商直接從事網絡侵權行為的案例發生。無論是權利人維權，還是司法審查，通常不會把目光過多的投向基礎通信服務提供商。事實上，基礎通信服務提供商受其對信息審查、刪除、斷開的技術限制，也難以承擔過高的注意義務。通常，在涉及網絡侵權行為案件中，基礎通信運營商應當予以協助與配合，負有公開信息發布者身份、居住地等內容的義務。

2.網絡內容服務提供商。直接提供商標侵權信息內容的互聯網企業是網絡商標侵權行為的直接責任主體，對此類主體的規制實質上應回歸傳統商標侵權的規制，不是辨析網絡環境下商標權保護法律問題的著眼點。

3.網絡技術服務提供商。一般是為信息發布者提供具體網站作為推廣或銷售平臺及與之相關的互聯網技術服務提供商。涉及網絡侵權行為時，大致可分為三種情況：一是網絡服務提供商的域名、網站元素等侵犯了他人的商標專用權，這種行為應當受《商標法》或《不正當競爭法》規制；二是網絡服務提供商本身僅提供相關平臺，不直接實施商標侵權行為，但網絡用戶利用其網站發布了帶有侵權內容的信息。在這種情況下，需要區分不同的情況以確認網絡服務提供商是否承擔相應的法律責任。比如網絡服務提供商故意為網絡用戶侵犯他人注冊商標專用權行為提供便利條件，幫助實施侵犯商標專用權行為的情形。三是網絡服務提供商提供網絡推廣服務，如在網絡用戶在關鍵詞搜索、設鏈過程中使用了他人的注冊商標的情況下，互聯網技術服務提供商的注意義務及責任承擔需要結合不同的情況加以具體分析。

（二）互聯網主體的商標侵權糾紛類型分析

1.涉網絡域名類商標侵權糾紛。域名即IP地址，或者說是企業在網絡上的住所地，它具有標志功能，能夠將不同企業的商品和服務區分開，且由于其一定程度上與企業的商譽聯系起來，亦起到了商業標識標識功能。網絡域名中使用與注冊商標相近或相類似的標記構成的侵權行為已被納入我國商標法、不正當競爭法以及相關司法解釋規制。5

2.涉鏈接類商標侵權糾紛。按照鏈接的目標頁或方式不同，鏈接可以分為內鏈和外鏈，6外鏈又稱普通鏈接，其鏈接對象是網站的首頁，此時顯示的是被鏈接網站的全部內容，用戶可以清楚地意識到已經從一個網站轉換到另一個網站；內鏈又稱為深度鏈接，其鏈接標志中存儲的是被鏈接網站中的某一頁面而不是該網站的首頁，當用戶點擊鏈接標志時，會自動繞過被鏈接網站的首頁，直接指向個體內容頁，此時用戶易誤認為還停留在原來的網站上。網絡鏈接技術作為互聯網的基礎性技術，承載著網絡傳輸通道中的技術橋梁作用。設鏈者通過鏈接豐富自己網站的內容，被鏈者通過鏈接擴大自身網站的傳播。普通網絡用戶通過鏈接獲得信息更為便捷高效。但與此同時，借助網絡鏈接技術的商標類侵權行為也隨之顯現。普通鏈接情形下鮮有商標侵權糾紛產生。被鏈者出于擴大消費者注意力、拓展市場份額的利益需求，也不會基于自身商標權的維護而拒絕鏈接。涉鏈接類商標侵權主要發生在深度鏈接領域。設鏈者通過深度鏈接將他人注冊商標與其他商品、服務的提供者產生聯系，造成該商標所承載的商譽在不同商品與服務來源主體之間的“分享”、嫁接甚至移轉，使得權利商標的商譽貶損、顯著性下降甚至混淆。比如設鏈者通過將被鏈接頁面信息隱藏或者將商標權利人的鏈接加框設置等方式 ，將用戶指向自己頁面，增加自有頁面的點擊量，截留本來可能訪問被鏈接者網站的用戶。

3.涉搜索引擎類商標侵權糾紛。搜索引擎是一種信息檢索系統，當用戶使用搜索引擎時，只要輸入關鍵字，搜索引擎就可以根據元標簽中嵌入的關鍵字快速找到相關信息網站。常見的利用搜索引擎實施商標侵權的表現形式主要有兩種：一是元標簽類商標侵權，網頁設計者利用元標簽的高度隱蔽性，將他人的商標設置成自己的標簽，當用戶在搜索該商標時，網頁就會轉到元標簽設置成該商標的網站；二是關鍵詞廣告類商標侵權，通過向搜索引擎服務商購買他人企業商標作為關鍵詞，使用戶進入購買者的網站。

4.涉網絡交易平臺類商標侵權糾紛。作為網絡環境下最常見的商標侵權糾紛，其焦點主要集中在網絡交易平臺所有人對網絡用戶侵權商品銷售行為的免責條件界定；網絡交易平臺為制止反復侵權行為應當采取的措施及其效果界定；網絡交易平臺在接到商標權利人有效通知后所采取措施的必要性、有效性、及時性認定；網絡交易平臺是否存在為網絡用戶商標侵權行為提供幫助、便利的事實認定等。

5.涉APP應用程序類商標侵權。APP應用程序侵權主要表現為：一是APP應用名稱引發的商標侵權糾紛。應用程序開發商自主開發了一款新的應用程序，卻使用了與其他注冊商標相同或近似的圖標或名稱；二是APP應用商店關鍵詞搜索服務引發的商標侵權糾紛，如蘋果和安卓系統的應用商店，其提供關鍵詞搜索服務，網絡用戶通過購買使用某一注冊商標的關鍵詞，當消費者以某一注冊商標進行關鍵詞搜索時出現了該購買者推廣的APP。

6.其他侵權形態。在“互聯網+”背景下，互聯網技術與傳統經濟日益結合，使商業模式不斷推陳出新，導致網絡環境下的商標紛爭不斷涌現。如微信公眾號、互聯網金融平臺、共享經濟模式下的商標侵權問題已經出現，有理由相信，隨著技術的不斷進步，侵權手段也將更為多樣和隱蔽。

三、互聯網主體商標侵權行為的總體判定思路

在上述多種互聯網主體通過網絡實施多種商標使用行為的情況下，考察在前述主體之間就同一商標侵權信息的提供和傳播行為是否存在著“意思聯絡”對于侵權責任的界定具有重要意義。這種意思聯絡又可以從直接的意思聯絡（共同故意）和間接的意思聯絡（放任、引誘等等）加以法律意義上的區分。在網絡商標侵權行為中，直接的意思聯絡判定比較單一，難點在于對于間接的意思聯絡的認定。商標間接侵權，是指行為本身沒有造成相關公眾發生混淆的可能性，不會影響商標的識別功能和區別功能，但該行為為他人的直接侵權行為提供了便利條件。7法律對間接侵權進行規制的理由在于，商標侵權和不正當競爭的責任并不限于那些實際出售帶有侵權商標的商品的行為人，還延伸到那些明知商標侵權卻仍在非法和侵權行為中與直接侵權者合作的輔助侵權人。8因此，對于眾多互聯網主體而言，其應承擔與其能力相適應的注意義務，當其有權力并且有能力對他人的行為進行監管并從他人的侵權行為中獲利時，即使不明知，商標法也可能會基于這種獲利關系追究其侵權責任。

筆者認為，互聯網主體商標侵權行為的總體判定思路應該基于以下的考量：

（一）基于互聯網主體作為平等民事主體的考量

一方面，各種互聯網主體就其本質而言，屬于平等的民事主體，相對于其他民事主體而言，并不享有法外特權，也不承擔法外義務；另一方面，互聯網主體依社會的一般交易觀念，為保護相關方利益和穩定交易秩序，須依誠實信用原則承擔相應的附隨義務。如網絡交易平臺制訂的投訴規則、搜索引擎服務商的免責條款等均系其單方制定并向社會公布，這類規則或條款沒有體現各方主體之間的合意，并不對權利人維權產生當然的法律約束力，權利人只需在法律規定的框架內開展維權行為即可。

（二）基于互聯網主體過錯責任的考量

只有在互聯網主體存在過錯或推定過錯的情形下，才能認定其與上傳商標侵權信息的主體共同從事了商標侵權行為，并承擔共同侵權的責任。這種過錯的認定與網絡主體的注意義務緊密聯系，對注意義務的考量因素包括其技術能力高低、是否獲利、是否有推薦行為、權利商標的知名度與顯著性等。如對于搜索引擎服務提供商，司法實踐普遍認為，搜索引擎服務商提供的是基于搜索引擎技術的網絡推廣服務，本質上為信息檢索服務，在其未直接向競價者提供關鍵詞的情況下，是否構成間接侵權主要涉及其注意義務的履行。搜索引擎服務提供商對他人參與競價的關鍵詞不負有事先、主動的審查義務，僅對違反法律規定的敏感詞進行事先過濾。搜索引擎服務提供商首先需在網站中公示必要的知識產權條款并建立暢通的侵權通知機制，在接到權利人通知后需及時刪除涉嫌侵權信息，避免損害進一步擴大。對于具有很高知名度的商標作為競價排名關鍵詞，搜索引擎需承擔更高的注意義務，否則可推定其應當知道涉案關鍵詞構成侵權。再如，如淘寶、京東等第三方交易平臺，其需對經營者的身份進行審查，對信息發布的真實性和合法性進行審查，同時對經營者侵犯他人商標權的行為應當及時采取措施制止。網絡著作權領域的“避風港規則”和“紅旗原則”同樣可以借鑒用于網絡商標權保護領域。9但值得注意的是，著作權和商標權在權利邊界及保護范圍界定的難易程度不一。就商標侵權行為而言，網絡服務提供者對相同商標判斷較為容易，但在涉及近似商標、類似商品的判定及混淆可能性判斷等情況下，網絡服務提供商并不具有專業判斷能力，因此不應苛求其在接到投訴后對被投訴商品立即采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等措施，而應當秉持審慎、合理的原則。如在最高人民法院第83號指導案例中，法院就認為侵權責任法第三十六條第二款所規定的網絡服務提供者接到通知后所應采取必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。“必要措施”應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。10

（三）基于網絡環境下商標侵權信息使用形式及目的的考量

因利益驅動故意對可知的商標侵權行為視而不見的行為，不會承擔侵權責任。對于互聯網主體來說，這種利益與商標信息使用或呈現的形式緊密相關。一種網絡環境下新的商業模式，其沒有利用商標推廣使用者的商品或服務，沒有利用商標獲利，并未轉移或借用商標的識別作用或商標權人的商譽，則這種行為不構成商標使用行為，其當然不構成商標侵權。以關鍵詞商標侵權案件為例，網絡技術服務提供者提供一種技術服務，內容包括：允許廣告商選擇與商標相同的標記作為關鍵詞、存儲這些標記并基于此顯示客戶的廣告，這種技術服務提供行為相對權利商標而言具有中立性，因為搜索引擎并未利用權利商標來推銷自己的搜索服務，因此不構成商標使用。歐盟法院認為“為使用標記創造必要的技術條件以及因為提供這種服務而接受報酬的事實，不意味著提供此種服務的行為構成標記的使用。”11我國的司法實踐一般將其分為顯性使用和隱性使用12，顯性使用是指將商標設為關鍵詞并展示在廣告內容或顯示的網頁中的情形；隱性使用則指將商標設為關鍵詞僅在后臺運行，雖然廣告內容出現在搜索內容中，但廣告內容并不出現他人的商標。對于顯性使用行為的定性，司法實踐和學術界已形成基本共識，即該行為構成商標使用。13但對于隱性使用行為，司法實踐和學術界頗有分歧，但鮮少從商標使用行為角度探討。對此，筆者認為，從商標使用的實質內涵出發，隱性使用方式的商標不會與作為相關消費者的網絡瀏覽者接觸，亦不會發生指示商品或服務來源的功能，對于商標所有者的商譽也不會造成貶損，只是借助了商譽來吸引相關消費者關注自己的商品或服務，不構成商標使用。如北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司商標侵權案中，法院強調的搜索結果頁面中使用八百客行為的規制，而沒有對使用“Xtool”這一關鍵詞是否構成商標使用進行評價。而在“金夫人”一案中，14法院更是明確對于隱性使用關鍵字的行為系在計算機系統內部操作，并未直接將該詞作為商業標識在其推廣鏈接的標題、描述或共網站頁面中向公眾展示，不會使公眾將其識別為區分商品來源的商標，不屬于商標性的使用。15對于網絡用戶使用他人商標或企業名稱用作關鍵詞搜索的情況，司法實踐一般認為該行為應適用反不正當競爭法進行規制，但在網絡用戶構成不正當競爭行為的情況下，對于關鍵詞或搜索推廣的網絡技術服務提供商是否應承擔相應的侵權責任，還是應考察服務提供商是否盡到合理的注意義務。

同時，網絡環境下的商標侵權判定需分辨互聯網主體在紛繁復雜的新商業模式下其使用侵權信息的目的、效果和技術手段，同時考慮其經濟利益的獲取以及對商標權人市場份額的實質性影響。如在APP名稱類商標侵權案件中，經常會發生技術開發、中間環節、最終服務各環節中服務類別的交叉或重合，對此，應以其提供的最終服務內容、服務目的、服務對象為判斷依據。如滴滴打車APP被訴商標侵權案，法院在該案中明確了App服務類別的判斷規則，并提出在互聯網環境下，因傳統行業開始借助移動互聯和通訊工具等開發移動應用程序，故在劃分商品和服務類別時，不應僅因其形式上使用了基于互聯網和移動通訊業務產生的應用程序，就機械地將其歸為此類服務，而應從服務的整體進行綜合性判斷。16

（四）基于技術中立原則的考量

互聯網企業主體之所以要承擔商標侵權的責任，始發于著作權保護中“技術行為”的引入。技術服務提供者的技術行為因具有實質非侵權用途，而不承擔著作權的直接侵權責任，但可能因技術服務提供者的過錯而承擔著作權間接侵權責任。商標法中用同樣的方式明確技術服務行為的法律地位，并遵循相同的原理，即技術服務者因提供技術服務而收取相應報酬，這種技術服務行為是一種獲取經濟優勢的商業行為。技術服務行為本身具有中立性，法律并不因為其系屬商業行為而科以不法。技術服務行為之所以具有商標法上的中立地位，是因為相對于權利商標而言，技術服務提供者沒有利用權利商標推銷商業、獲取經濟優勢，但技術服務行為提供者仍可能因主觀非難性、與輔助行為的客觀結合程度承擔共同侵權責任。17因此，對于技術服務的中立地位不能機械的適用，技術中立不是絕對的免責事由，互聯網企業既有使用技術推廣商品和服務的動機，也有義務使用技術防止侵權行為泛濫，對于諸如因沒有達到一般的技術水平或惡意根據“技術自動安排”將大量商標侵權信息納入服務器或網站，其同樣需承擔直接侵權責任。

（五）基于利益平衡的考量

在商標法利益平衡的框架下審視網絡環境下的商標權保護，從商標權人角度出發，一方面要保證商標權人與社會公眾的利益不因他人不公平競爭而受到侵害，另一方面也要充分考慮對商標權人保護的適當性，過度保護不僅強化了商標權人干涉公眾合法使用商標取得其他利益的機會，而且增加了商標權人獲取商譽以外的商業利益的可能。網絡服務商對侵害商標權的行為提供技術服務使權利人的利益受損的情況下，如網絡服務商沒有過錯，經商標權人告知后及時采取了必要措施，此時利益恢復平衡。如網絡服務提供商是明知而為，或放任其損害后果產生，商標權人的利益則不會輕易恢復，法律就應當對網絡服務提供商課以賠償責任。從其他競爭者的角度出發，網絡環境中新商業模式方式中對注冊商標的使用實際上是提供給競爭者一個更有效的工具進行競爭。從消費者的角度出發，“當互聯網用戶使用某一商標作為搜索詞進行搜索時，其目的既有可能尋找與該商標相關的信息，也有可能尋找該商標所有人競爭對手的信息”，18其實際上為消費者提供了更多的消費信息以供選擇，假設因此工具的提供，一概被認為是商標使用進而認定為侵犯商標權，不僅無利于網絡的發展壯大，也會加速造成商標法利益平衡的瓦解，產生利益衡量的混淆與扭曲。因此對于網絡不斷發展產生的新商業模式，應當綜合考慮社會公眾、眾多互聯網主體和權利人等各方主體的利益，辨析該新的商業模式對權利人的商譽和公平競爭所構成的是損害還是一種創新和促進，不應簡單地以違反誠實信用和商業道德為理由將其扼殺。