互聯網環境下出口企業在網站上的“商標使用”行為界定

陳洋

商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性。判斷在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，要以商標發揮或者可能發揮識別功能為前提。

隨著我國產業結構的調整與升級、科學技術的迅猛發展、民營企業自我品牌意識的覺醒，我國漸漸的從改革開放三十多年來依靠涉外定牌加工即OEM模式的“世界工廠”逐步轉變為自營企業國內制造產品、出口國外銷售的商業模式。在這種模式下，自營出口企業在其網站上使用他人商標的行為是否為“商標使用”、是否會使相關公眾產生“混淆可能性”、是否會給商標權人帶來“實質性損害”，都是值得探討的問題。本文主要以“奧盟思”案1為視角，對“奧盟思”案提出的在互聯網環境下，網站的“商標使用”的行為界限進行解讀，以期拋磚引玉，引發更深入探討，尋求并確立更科學合理的司法裁判標準。

基本案情

原告施某是第6931014號商標“ALLMAX”的商標權人，該商標核定使用商品為第9類，包括電弧切削裝置、電弧焊接設備、電焊接器具、電焊設備、電解裝置等。被告奧盟思公司在其網站上刊載了逆變焊機產品（共有8個系列）的圖文介紹，上述產品的機身中均有“ALLMAX”標識。原告施某以此認為被告奧盟思公司侵犯了其商標專用權，向法院提起訴訟，要求被告依法應停止侵權并賠償其經濟損失及維權合理費用。原告還向法院提交了其與案外人傲勝公司于2015年5月20日簽訂的《商標許可使用合同》，證明其近三年許可他人使用商標的狀況和當年商標使用費用20萬元，但該使用費用的支付情況無證據證明。被告奧盟思公司提交了其法定代表人劉雁淦于2007年1月25日在香港成立奧盟實業（香港）有限公司的營業執照信息，顯示該香港公司的英文名稱為ALLMAX INDUSTRY（HK） LIMITED。雙方當事人均確認被告奧盟思公司生產的涉案產品均銷往國外，不在中國大陸地區銷售，原告施某在中國大陸地區無法購買到涉案產品。

一審法院認為，奧盟思公司在其網站上有逆變焊機產品（共有8個系列）的圖文介紹，上述產品的機身中均有“ALLMAX”標識；該逆變焊機產品涵蓋在第6931014號商標“ALLMAX”的注冊商標核定使用商品范圍內，因此，被告系在同一種商品上使用了與原告注冊商標相同的商標，上述行為未經原告許可，因此屬商標侵權行為，被告應立即停止侵害原告商標專用權的行為。奧盟思公司辯稱其對于“ALLMAX”標識享有在先利益，一審法院不予采信。原告訴請要求賠償經濟損失人民幣100000元，考慮到涉案的上述被告產品已全部銷售到國外，對原告在我國境內取得的商標權造成的損害范圍極其有限，且上述“ALLMAX”商標與被告關聯公司的英文企業名稱亦有一定聯系，被告侵權的主觀惡性較小，因此酌定賠償人民幣20000元。

一審宣判之后，奧盟思公司不服，以一審法院認定上訴人對“ALLMAX”商標不具有在先權利屬于事實認定錯誤；上訴人產品全部銷往國外，不適用中國《商標法》；被上訴人自“ALLMAX”商標注冊后直至開庭前沒有實際使用過該商標為由提出上訴，請求二審法院依法撤銷一審判決，駁回被上訴人施某的全部訴訟請求。

二審過程中，被上訴人施某向二審法院提交了傲勝公司和杉迪公司簽訂的兩份《購銷合同》及兩張送貨單，證明傲勝公司向杉迪公司共出售了“ALLMAX”品牌焊機二十臺，以此證明涉案“ALLMAX”商標的近三年使用狀況。2并向二審法院提交了新的電子證據固化報告，該報告顯示，在Google搜索頁面的地址欄內輸入www.allmaxchina.com，進入上訴人奧盟思公司的全英文公司網站，該網站上顯示有逆變焊機的圖文介紹，上述產品的機身上均有“ALLMAX”標識。上訴人奧盟思公司向二審法院提交了與阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司簽訂的服務合同及相應的收據和發票，以此證明奧盟思公司最早于2007年8月18日開始即對“ALLMAX”產品進行了網上宣傳。3

經審理，二審法院認為，關于上訴人奧盟思公司是否侵犯了被上訴人施某的注冊商標專用權。本案中被上訴人施某確認上訴人奧盟思公司制造的產品均銷往國外，不在中國大陸地區進行銷售，那么上訴人奧盟思公司制造、銷售標有涉案商標標識的產品的行為，并不會造成中國大陸地區的相關公眾對上訴人奧盟思公司全部向國外提供的產品和被上訴人施某在中國大陸地區提供的產品的來源產生混淆和誤認，故不會侵犯被上訴人施某依照我國商標法在我國大陸地區享有的商標權。故二審法院對被上訴人施某指控上訴人奧盟思公司侵犯其商標權的主張不予支持，對一審法院的法律適用錯誤予以糾正。

同時，被上訴人施某二審主張上訴人奧盟思公司在其公司英文網站上宣傳標有涉案商標標識的產品，侵犯了其商標權。二審法院認為，被上訴人施某通過登陸谷歌瀏覽器搜索頁面，在搜索欄內輸入了上訴人奧盟思公司所有并經營的網址，進入到了上訴人奧盟思公司的純英文網站。雖然相關公眾可以在中國大陸地區登陸該網站并獲取上訴人奧盟思公司刊載的標有“ALLMAX”的涉案產品信息，但是上訴人奧盟思公司并沒有意圖在中國大陸地區進行涉案產品的銷售，該涉案產品的實際銷售目的地在中國大陸地區之外，這點亦得到了被上訴人施某的確認；同時，上訴人在中國大陸地區就涉案產品并沒有開展實質性商業行為的目的和具體活動，其網站宣傳涉案產品的主要目的是將標識有“ALLMAX”的產品提供給該產品銷售目的地國家的公眾瀏覽訪問，這不可能對中國大陸地區的相關公眾造成影響，更不會將上訴人奧盟思公司宣傳的產品和被上訴人施某在中國大陸地區提供的產品的來源產生混淆和誤認。故二審法院認定上訴人奧盟思公司的上述行為亦不構成商標侵權，對一審法院的認定予以糾正。

另外，二審法院前述已經確認上訴人奧盟思公司并未侵犯被上訴人施某的涉案商標權，故上訴人奧盟思公司的商標先用權抗辯已無必要。

案件要點解讀

《中華人民共和國商標法》（2013年修訂，以下簡稱2013年商標法）第四十八條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。本案商標權人主張奧盟思公司將涉案商標“ALLMAX”使用在其生產的產品上，屬于“商標使用”。根據雙方當事人確認的事實，奧盟思公司在國內生產的產品均銷往國外，商標權人在國內無法購買到標有“ALLMAX”標識的涉案產品。那么商標權人主張的奧盟思公司以制造、銷售和在互聯網網站上的宣傳該行為是否是“商標使用”呢？是否會導致相關公眾“混淆可能性”呢？

在傳統商標侵權中，把侵權標識粘貼在商品或者包裝上；提供或陳列供銷售的帶有標識的商品；將商品投放市場；或者以投放市場為目的，儲存帶有該標識的商品，或用此標識提供服務；在商務文書、廣告中使用侵權標識都可視為商標使用。本案奧盟思公司生產的標有涉案“ALLMAX”標識的產品全部出口銷售到海外，鑒于商標具有地域性，奧盟思公司的產品不在國內銷售，商標在國內市場上沒有起到區分商品或服務來源的作用，不具有商標的屬性，因此不屬于商標法意義的“商標使用”。

這一觀點與最高人民法院在“PRETUL案”4中對于商標法意義的“商標使用”的認定是一致的。最高人民法院在“PRETUL案”再審判決中的觀點認為，“商標使用”是進行商標意義上標識商品或服務來源的使用，這與我國現行商標法第四十八條規定相吻合；最高人民法院進一步認為，雖然前述商標法第四十八條規定之“用以識別商品來源的行為”系2013年我國商標法進行修正時所增加，但并不意味對關于“商標使用”規定有了本質變化，而是對“商標使用”做的進一步澄清，避免將不屬于識別商品來源的使用行為納入“商標使用”的范疇，進而導致商標法第五十二條不當的擴大適用。

那么在新型互聯網環境下，奧盟思公司在其網站上使用“ALLMAX”商標的行為是否屬于商標法意義上的“商標使用”呢？在網絡商標侵權中，商業使用因為網絡這種載體的出現而增加了不少新的表現形式，認定的標準也隨之發生了變化。網上的商業使用除了要以商業或交易為目的外，還必須對商標注冊國造成商業影響。

判斷這種商業影響的因素大致包含但不限于以下幾種因素：一是在現實中，商標的使用者是否采取了商業活動，是否為商標注冊國的消費者服務；二是在網上使用商標時，商標使用者是否發表了聲明，聲稱他不對商標的使用者的消費者提供產品或服務；三是商標的使用者所提供的商品或服務是否合法地運送到出口目的國，是否履行了海關的出口檢驗檢疫手續；四是商標是否以交互式方式針對商標注冊國的網絡用戶使用；五是商品的價格使用的是商標注冊國還是出口目的國的官方貨幣標識；六是商品的描述文字是商標注冊國官方文字還是出口目的國官方文字。

本案奧盟思公司的網站為全英文網站，網站介紹奧盟思公司的企業模式為：出口、生產、批發、OEM、ODM、服務、零售；出口市場包括非洲、歐洲、亞洲、中東、北美、南美等；注冊資本為50萬——100萬美元；品牌為“ALLMAX”。點擊該網站標有“ALLMAX”的產品圖片，可以看到產品的技術參數信息，但是沒有銷售價格和線上購買付款的圖標，國內相關公眾通過登陸該網站無法實現選購——下單——付款——快遞送達的交互式使用過程。另，奧盟思公司法定代表人最初于2007年1月成立的香港公司即奧盟實業（香港）有限公司的英文名稱為“ALLMAX INDUSTRY（HK） LIMITED”， 其具有使用其商號“ALLMAX”的善意和合理性。綜合上述因素，奧盟思公司未使用中國大陸地區的中文官方語言而使用英語作為其網站語言，其主要的企業模式是將產品銷往國外，其注冊資本使用的貨幣標識為美元“$”標識，其網站無法實現相關公眾與網站的交互式體驗，奧盟思公司的法定代表人在“ALLMAX”的商標權人申請注冊該商標之前即成立了香港奧盟公司且英文商號中包含有涉案商標“ALLMAX”，奧盟思公司亦明確沒有意圖也沒有開展具體的實質性的在中國大陸地區針對涉案產品的商業行為的目的和活動，其網站宣傳涉案產品的主要目的是將標識有“ALLMAX”的產品提供給該產品銷售目的地國的公眾瀏覽訪問。那么我們可以得出這樣一個結論，奧盟思公司網站中出現的涉案標識“ALLMAX”，不可能對中國大陸地區的相關公眾造成影響，更不會將奧盟思公司宣傳的產品和商標權人在中國大陸地區提供的產品的來源產生混淆和誤認的可能。所以該案二審法院認定上訴人奧盟思公司的上述行為不構成商標侵權。

關于二審法院對上述問題的認定，與英國的Euromarket Designs Inc v. Peters案的法官的觀點基本一致。英國法官Jacob在Euromarket Designs Inc v. Peters案中認為，雖然在網上使用商標意味著在世界上任何可上網的地方使用商標，但這樣做的結果會使在那些并未對原告商標造成損害或對公眾造成誤解的地方也可提起侵權訴訟。因而，對此種使用應加以限制，比如考慮該地區通過因特網是否可以購買該商品。在此案中，法庭發現被告沒有在英國從事貿易，也不打算這樣做，因而在英國，被告商店名稱與商標相同不構成對商標的商業使用。可見，商業使用要求在地域和商標使用人之間必須具備實質意義上的聯系。

商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性。判斷在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，要以商標發揮或者可能發揮識別功能為前提。也就是說是否破壞商標的識別功能，是判斷是否構成侵害商標權的基礎。在商標并不能發揮識別作用，并非商標法意義上的商標使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，都不具實際意義。本案中，一審法院以是否相同或者近似作為判斷是否構成侵犯商標權的要件，忽略了本案訴爭行為是否構成商標法意義上的商標使用之重要前提。