網絡時代著作權相關利益再平衡研究*

□文│王晨佳

法律創制過程中的起點是認識各種社會利益，而對各種利益作出取舍和協調，是法律創制的關鍵所在。[1]利益是推動個人或者群體產生行動的內在動力，是社會主體基于對于客體的需求而提出的愿望、主張以及要求。知識產權所有者和使用者本質上存在著有償使用和無償使用之間的沖突，由此著作權法一開始就是作為平衡知識創造者的專有利益或者基于壟斷利益與公共利益的制度安排而出現的。所謂利益平衡就是通過法律的權威來整合各方面的沖突，是相關各方的利益在共存的基礎上共榮，實現一種最優的狀態。[2]

國內外學者對知識產權法中利益平衡原則與機制越來越達成共識：洛克、龐德、黑格爾無一不論述利益在法制中的重大意義，[3]然而隨著社會發展涌現了大量的知識產品，出現了各種目前著作權法律中未出現的情況：知識產品的使用人通過新技術一面播放一面復制文化產品，或者著作權利人與互聯網上的用戶和社會大眾共同完成了某項知識成果的開發。那么利益分配完全無法按照現有的政策進行。現行著作權規范與知識產品發展總是存在缺口。[4]由此引出本文的論題，著作權利益的再平衡就是從法哲學角度闡明個人利益和公共利益并非絕對的沖突，試圖建立一個多方共贏的框架。

一、著作權利益平衡的理論基礎

早在知識產權產生之前，人們的腦力勞動成果均被視為公共物品。而在此之后，這種智力勞動所產生的原創性成果有可能成為私有財產。雖然如此，私有的知識產權畢竟源自公有知識領域的結果，因此并不能得到法律無限的保護，因此法律設定對知識產權實行有限保護。從特性來看，知識產權的權利有別于其他的稀缺性是法律賦予的稀缺性，而非自然屬性當中的稀缺性，其損失體現也非物體產權載體的使用價值和價值的降低，而是與稀缺性緊密相連。[5]

如前文分析，知識產權的無形性需要規定知識產權保護的內容和時間范圍，也就是說從著作權保護法律存在開始，就進行了私益、公益的區分，規定了著作權的期限，原創者對于此項成果的權利僅在期限內有效，而此后則成為公共財富，為所有人共同享有。由此可以看出著作權法在個人和公共范圍內的條款及演變是“公”“私”利益沖突及調整，最終達到平衡的過程。

二、著作權利益平衡的法哲學分析

知識產權存在性、合理性的法哲學基礎可以溯源到洛克的勞動財產權理論。[6]一個人通過自己的雙手勞動工作，在他的雙手離開工作之前，他已經改變了某個物體的原來的狀態，那么就可以說這個成品已經摻入了他自己的勞動，他對于自己的勞動擁有財產權。那么這一財產權的侵權與保護，客觀形成了以利益為焦點的各種博弈，在博弈過程當中能夠實現階段性的、暫時的平衡。

1.利益平衡的框架

龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類。①個人利益。個人利益神圣不可侵犯，只有經過本人許可或是本人違法違規被剝奪某項權利時，其他人才可以從權利人處獲益。[7]②公共利益。國家作為獨立法人進入市場，并且以國家的名義提出主張。這種組織提出的特定主張由組織中的政治權力方駕輕就熟地提出。③社會利益。社會利益是三要素框架中的重點，公民集體尋求滿足社會公共利益，具有合理性和普適性，它與人類社會共同存在，是人類對于文明和文化需要的集體訴求，同樣需要法律認可及保護。隨著著作的傳播，人們就有了向法律要求滿足精神文化的需要，個人利益就被歸納進社會利益的范圍了。

2.著作權沖突與調和

人無限欲望的擴張與社會滿足大多數人群的利益，二者本質是矛盾的，法律正是協調這一矛盾的手段，在根本上維持權利的平衡。著作權法自誕生以來，經過若干次改革、修訂、重新制定等過程，每一步都能看到利益平衡的清晰脈絡，保障獨家權利的“私益”，同時還要保證社會“公益”，即使社會公眾從知識傳播中得到好處。更為重要的是，著作權作品只有在傳播過程中才能充分體現價值，那么公眾在此過程中即應享有相應的權益。

在現實法律實踐中，以上討論的三種利益卻常常不一致，甚至相互矛盾。著作權法要尋求實現共同利益的功能，需要優先考慮其中“社會利益”的地位。[8]

3.著作權利益平衡分析

隨著市場經濟的迅速發展，個人利益時刻在增加，而獨立存在的社會利益則越來越與個人利益分離開來，由此“公益”與“私益”沖突亦愈加頻繁劇烈。然而二者均為法律保護的內容，二者發生沖突時如果前者大于后者，那么就要對后者進行限制或剝奪，并盡量進行等價補償。[9]利益衡量成為立法、執法和司法的基本方法，利益不平衡引發沖突，為了協調沖突矛盾，就需要法律進行利益的再平衡。然而平衡態總是暫時的，矛盾才是現實的主旋律，平衡的不斷被打破和再建立，構成了社會進步，從某種意義來看利益不平衡是著作權法發展的原動力。事實證明清晰的產權邊界是創新創造的制度保證。著作權利益平衡原則要求從國家、社會以及個人三位一體的綜合角度提出法律政策，通過它們的互動影響達到促進整體發展的目的。

三、技術進步帶來著作權利益格局變化

本文討論的就是新技術（以點對點對等計算為代表，以下簡稱P2P）打破著作權傳統格局帶來的著作權利益的再平衡。法諺有云：“著作權為技術之子。”每一次的科技革新，都帶來著作權傳播方式革命性變化，尤其是互聯網數據共享已經突破了在線播放、海量下載的技術門檻（P2P大量運用），互聯網、電信網、廣播網三網融合，正在變革傳統著作權的利益平衡框架，形成著作權利益博弈的新格局。著作權在一個個技術進步的催化下，其利益沖突方面已經突破了傳統的“私益”和“公益”，帶來更加復雜的法律問題，也為網絡時代的著作權法治提出更多更高的要求，呼喚利益再平衡的形成。

1.P2P為代表的復制技術

終端用戶的許多行為為非授權行為，比如下載、上傳等，極大地危害了著作權人的利益，“著作權迎來了前所未有的私人復制挑戰，造成了深遠的影響尤其是在經濟方面”。[10]P2P網絡對等計算技術，是依靠peers（用戶群）交換信息的互聯網體系，對等網絡的每個用戶端既是節點，又是服務器，節點間的交流必須依賴用戶群完成。P2P技術就是讓互聯網的用戶端都能成為數據的供給者，所以任何新節點的加入都意味著系統容量的增大。相反，在傳統固定服務器Client-Server （用戶與服務商關系結構，以下簡稱C/S）中，越多的用戶意味著更高的網速或者帶寬要求，因此客戶數量的增加意味著網速更慢。P2P網絡可以實現多節點上復制數據，網速不慢反快，同時還可以增加系統的穩定性，不會出現C/S結構中單點崩潰的常見問題（見圖1）。

圖1 C/S（左）與 P2P（右）計算模式對比

P2P節點能遍布整個互聯網，這個技術的本質特性造成的監控困難會導致更多的法律風險。技術進步到底引發了哪些法律方面問題，破解之道又在何方呢？

2.復制成本降低對“私益”的損害

P2P的巨大好處是讓影視作品和網絡游戲下載變得易如反掌，用戶不費額外的精力就可以在觀看影視劇的同時將其內容下載到電腦上。這個播放器一邊下載一邊播放的功能，可以使鏈接在網絡服務商（以下簡稱ISP）網站上的中小視頻網站直接掛上種子或鏈接，幾乎零成本地讓用戶直接、流暢地看到網站分享的內容。ISP下游供貨商們愿意推廣清晰流暢、不用等待下載就能夠觀看的視頻、音頻節目，這是大眾的剛性需求，卻將權利人置身于著作權侵犯的風險之下。此技術打破了傳統傳播模式，更為關鍵的是，其暗含條件導致著作侵權方的角色轉移——從從業商家變為網絡終端用戶。

一方面，著作權人的“私益”受到大規模復制的損害。技術進步使互聯網給大眾帶來前所未有的便捷與迅速，及時下載和在線播放等技術進步，海量信息在互聯網上幾乎伸手可得，這些無疑造成對于著作權人“私益”的擠占。“由于違法的個人復制，著作權人的作品價格必然會降低，損害其本應獲得的經濟收入，這種私人復制一旦形成規模必定打擊作品原創積極性，造成劣幣驅逐良幣的后果”。[11]

另一方面，P2P技術這種自帶海量規模侵權行為的特性，給包括開發者、權利人、ISP以及政府帶來監控難題，由此引發的侵權，主要是侵犯網絡其他授權網站播放權的間接侵權行為，已經給著作權所有者和合法網絡播放版權方造成了巨大的損失，引發著作權人的“私益”受到了嚴重損害。

3.復制成本降低對社會公益造成的間接影響

“在大規模復制尚未形成時，著作權人可能快速獲得經濟收益，那么產品將遵循成本曲線的規律越來越便宜。但是伴隨新技術傳播產生大量的非法侵權復制產品時，著作權人只好選擇提高單價，這顯然對于守法的消費者造成損害”。[12]著作權人私益受損，遂用提高價格的辦法降低自身的損失，然而同時卻對整體的社會福利造成了影響，個人需支付更高的價格才能合法享用著作知識，削弱了消費者整體的“公益”。

著作權法關于“三益”平衡框架的闡述，最強調的就是社會的共同利益。雖然新興技術給著作權帶來了許多法律風險，“復制”行為本身卻令大眾用戶更自由地獲取各種消息、更高程度地參與討論，促進全民學習等公共利益的實現。個人用戶（比如通過留言、討論等方式）與原著作者、其他讀者、評論者良性互動，推動信息在互動中產生“漣漪”效應，創造更大的公益。“知識創造過程并非靜止的過程，版權作品完成不意味創作的結束，卻恰恰標志著公眾參與文明建設的開始” 。[13]

綜上所述，著作權人能夠利用方方面面的方法控制其作品，即便是數字化時代的今天，也能夠限制其作品評論、引用、再創作等他人的參與，從而阻礙了著作權的良性成長。在制度方面需要設計一個從權利主體到利益主體的過渡，修復維護社會“公益”，實現多贏。

4.新技術帶來的利益歸屬對于公益的影響

以P2P為代表的數字技術實現了信息低成本復制、高質量快速傳播。現實實踐中，后續作者、社會公眾的參與互動，早已產生“漣漪”效應，已經成為了知識創造的新模式，網絡時代技術提供了大眾眾籌，群體創作的空間和無限可能，維基百科等在群體協同創新環境下已經形成了長尾模式。比如維基百科的開放編輯和自由寫作完成內容模式，知識更多的是眾人的智力勞動果實，歸屬于大量匿名的作者。大量互聯網孤兒作品的產生造成的問題首先是著作權人不明確，最大問題在于ISP網絡服務商由其傳播的功能而被迫承擔侵權責任。

再次強調，著作權法不僅要維護權利人的合法權益，更重要的是保護私益和促進知識在公眾間的傳播，從而在傳播中創造更大的公眾福利，并尋找最佳的平衡，實現公益的最大化，這不僅符合法哲學的精神本源，也是著作權法立法的出發點和落腳處。

四、著作權利益再平衡：一個合法維權、合理共贏的框架

互聯網環境下分散式P2P技術不斷發展，用戶便可以極為便捷地下載和上傳海量信息，復制與傳播過程合二為一，用戶使用即為侵權行為。所以需要在一個合理框架內按次序實現參與各方的利益，“社會利益”作為平衡框架的引導要素，需要精心設計以實現其作用。著作權法必須調和不同的利益相關者之間的沖突，求同存異，轉變P2P 網絡環境下的各方博弈，實現著作權利益的再平衡。

1.全面、明確的維權制度

明確的“避風港原則”規定。知識產權具有無形性，高科技侵權往往具有更強的隱藏性和不可知性，網絡侵權訴訟中ISP重要抗辯條例就是“避風港”原則，該原則要求其對于網絡上的侵權行為不知情，一旦權利人向ISP發出通告，ISP就要立刻終止侵權行為，對侵權內容完全刪除，就不承擔侵權責任。然而我國相關法令中的規定卻存在漏洞：《侵權責任法》第36條和《信息網絡傳播權保護條例》第23條對于避風港原則中關于重復侵權、以及刪除侵權作品的時間等規定模糊。一是《信息網絡傳播權保護條例》雖然指明ISP適用避風港規則的條件及其類別，并列舉了幾種情況，卻沒有一般性條件。這就導致重復上傳，只要在通知時限內刪除即可免責，而侵權主體在權利人未發現前反復多次上傳，一旦被發現又可以刪除免責，侵權成本極低而監管成本卻極高。二是第23條規定的“ISP提供搜索或者鏈接服務，一旦權利人發出通告，斷開侵權鏈接即可免責”。[14]避風港原則對于侵權作品刪除時間的要求——時間到底是多長？我國立法卻沒有規定“迅速回復”時間標準。[15]

理性的侵權賠償認定。大陸法系認為損害賠償是民事責任的主要依據和認定方式，這種損害賠償原則是根據民事主體地位平等的特征而確立的。然而，英美法系則認為僅僅對于損害進行賠償，完全不夠償付失衡的社會利益。需要采用懲罰性賠償起到威懾的作用，“殺雞駭猴”，端正社會風氣。英美法系中有眾多懲罰性的案例：侵權案例中對于天價賠償的威懾性，一方面確實有力地保護了權利人，另一方面卻影響了大眾用戶，造成知識共享的障礙，因此裁判時應將知識產權侵權人主觀故意、侵權收益、認罪態度、補救措施、侵權行為時間、非法所得處置等各項因素納入考慮范圍中。[16]知識產權侵權的無形性和分散性，導致權利人的確切損失無法計算，由此可以根據侵權人的不法收入——侵權人侵權行為而獲得的各項收益進行賠償清算（2014年深圳快播公司侵權案的處罰金額為2.6億元人民幣）。

2.利益均衡的多贏體系構建

自愿集體許可為主。這是最早由“電子前沿基金會”提出的，P2P用戶和權利人可以雙向自由選擇是否加入集體管理組織的模式。[17]對于用戶而言，可以按照對于P2P資源的使用自主決定付費與否。付過費后，用戶就自動得到P2P數字網絡的合法權利。然而若不付費，用戶的繼續分享就屬于侵權行為，面臨訴訟可能。對于著作權利人來說，加入這個組織相當于放棄通過起訴用戶侵權獲得賠償，而是通過一個群體性的機構代替自己收取補償金。[18]這個自主選擇的精髓在于從多方利益出發的經濟人，在理性條件下自由選擇支配模式，也就是說著作權人擁有自主選擇權，既能保證其個人的利益，又能使廣大群眾更多獲取信息，還可以令著作權人對自己的作品合理估價，滿足了“分享”經濟模式和著作權專有特性的傳播，二者之間相輔相成，同時保證知識共享的社會福利。進而發揮網絡共享的學習效應，盤活了數字網絡環境下的著作權的發展，又激活了P2P大眾資源共享和集體創造使用，提高社會“公益”。

批量許可——ISP與權利人博弈下的平衡方案。隨著互聯網技術的廣泛運用，著作權法在新環境下對于權利人私益被侵占的情況，更多地追究間接侵權方ISP網絡服務商的責任。美國耐普斯特（Napster）公司為用戶提供檢索和注冊服務，直接促成了P2P用戶下載大量音樂、影視劇作品。這樣的行為直接構成“幫助侵權”，雖然Napster公司多次爭取和解，甚至愿意出價10億美元換取唱片公司諒解，并且提出未來的收益與唱片公司分成（80%給對方）。但是在原告的堅持下，Napster終止運營，公司最終被迫關停。時過境遷，假若當初唱片公司接受Napster的提案，對于版權方、用戶及服務商實現利益平衡互惠也許是一個可行的方向。

與之相反，大名鼎鼎的蘋果公司（Apple）成功地推廣了電子曲目庫（iTunes）批量許可模式，迄今為止運行良好。Apple公司創立的“iTune音樂商店”與網上侵權復制傳播影視作品的模式相比，是一種合法的、新興的解決方案。具體而言，消費者付費使用影音作品，使用和體驗的程度隨著付費金額的提高而提高：蘋果與全球主流唱片公司合作，對于其音樂影視產品的線上服務獲得“批量許可”的授權。接下來Apple 公司再把銷售收益中的2/3返還給唱片公司。也就是Apple 成為iTunes管理方，代替版權方向消費者收取版稅。按照協議條款，版權方準許消費者把曲目或者iTunes商店買到的曲目加入歌單。當用戶在法定保護的范圍內體驗音樂作品的同時，Apple公司還會在數字影音產品中插入公平播放（FairPlay）權利管理軟件，限定使用權限進而保證了iTunes用戶、版權方間的相對利益平衡。[19]現在蘋果已經將這種模式從最初的音樂擴展到了綜藝節目等娛樂范疇，成為在線音樂和視頻行業的主導。

Apple公司案例證明了技術進步可以打破原來的平衡，而商業模式創新完全可以實現互聯網場景下版權人、用戶以及網絡服務商三方的合作共贏。在公眾用戶通過網絡享受更為方便的服務時，也保護了版權方的合法利益，進而實現著作權利益再平衡。

五、結語

高科技運用下的著作權侵權給立法、執行等法律制定提出了更高的要求，在這個層面上著作權法總是落后于社會的發展、技術的革新。社會現實需要往往先行于法律，現行的法律制度、條文、政策無法滿足互聯網時代對于著作權保護的迫切需要，形成各種缺口，我們雖然總是試圖縮小這個缺口，但是這缺口卻總是不斷出現，甚至差距越拉越大。因為法律是相對穩定的，而我們談到的社會是前進的。公眾幸福指數的高低取決于這個缺口彌合的快慢，在此提出著作權利益的再平衡也是出于法哲學這樣一個含義。ISP、技術開發者、版權持有者和用戶是著作權中的利益相關者，各方面的再平衡無限貼近，保護版權和原創、鼓勵技術創新、提高知識共享的社會福利，增加整體公益，既是著作權法的起點，也是其落腳方向，對于構建和諧社會、依法治國有著重大且深遠的意義。

注釋：

[1]孟兆平.知識產權法哲學視野下的利益平衡[J].科技與法律，2008（3）

[2][6]洛克.政府論.[M].葉啟芳，瞿菊農，譯.北京：商務印書館，1964:35，26

[3]馮曉青.利益平衡論：知識產權法的理論基礎[J].知識產權，2003（6）

[4]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務印書館，1997

[5]張旭，孫海龍.知識產權制度中的利益平衡原則[J].北京航空航天大學學報，2003（12）

[7]龐德．法理學(第三卷)[M]．廖德宇，譯．北京：法律出版社，2006

[8]鄧正來．社會學法理學中的“社會神”//[美]龐德．法制史解釋[M].鄧正，譯．北京：中國法制出版社，2002:26

[9]羅豪才.行政法論叢[M]．北京：法律出版社，1998:342

[10]Marshall Leaffer，“The Uncertain Future of Fair Use in a Global InformationMarketplace”[M].Ohio St.L.J.， Vol.62，2001:850

[11]Raymond Shih Ray Ku，“Consumers and Creative Destruction: Fair Use BeyondMarket Failure”，[J]. Berkeley Tech.L.J.，Vol.18， 2003: 54

[12]Trotter Hardy，“Property and Copyright in Cyberspace”， U.Chi.Legal F.，1996:222.

[13]Glynn S.Lunney，“The Death of Copyright: Digital Technology， Private Copying， and theDigital Millennium Copyright Act”， Vol.87， 2001:229

[14]最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條，3款、第9條，網絡服務對于可能引發侵權的程度、ISP的侵權作品傳播故意程度、是否有風險意識、采取有效手段規避、等等因素都是判斷能否構成“應知”的要點。http://www.chinaiprlaw.cn/file/2014050932596.html

[15]《侵權責任法》第36條第1款明確規定：“網絡用戶、ISP通過網絡侵害其他人民事權益的，應當承擔其侵權責任。”第2款規定：“ISP接到權利人通知后未及時斷開，對損害由于延誤造成的損失應與用戶共同承擔連帶責任。

[16]JOSEPH W.COTCHETT;MARKC.MOLUMPHY Punitive Damages: How Much is Enough.1998 available at https:// www.cpmlegal.com/newspublications -Punitive_ Damages _How_Much_Is_Enough.html

[17]Electronic Frontier Foundation (E.F.F.)，“A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music Sharing(2004)，available at http://www.eff.org/share/ collective_lic_wp.pdf

[18]Jessica Litman，“Sharing and Stealing”， Hastings Comm.& Ent.L[J].Vol.27， 2004:39.

[19]王博陽.“蘋果 iTune 網上音樂商店：版權制度的未來模式？”[J].電子知識產權，2009（1）