無財產可供執行案件退出機制研究
——與瑞士立法例之比較

呂 澄(華東政法大學 法律學院，上海 200050)

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無財產可供執行案件退出機制研究
——與瑞士立法例之比較

呂 澄
(華東政法大學 法律學院，上海 200050)

在如今經濟下行的總體形勢下，法院中無財產可供執行案件日漸增多，與此同時，現有執行程序不完善，破產程序無法起到其應有的作用，都使得無財產可供執行案件長期滯留在執行程序中成為一大難題。考察瑞士債務執行和破產程序，與我國現行體制有較大差別，其宏觀上將債務執行程序和破產程序渾然天成地在一部法律中進行規定，微觀上通過程序的分流與轉換等形式，兩大程序相互協調。我國可以借鑒瑞士立法例，建立程序分流機制，通過對分流時間以及釋明權等問題的規定，完善無財產可供執行案件退出機制。

無財產；可供執行；退出；破產

由于經濟下滑等客觀因素影響，司法實踐中涌現出許多無財產可供執行案件。據統計，絕大部分法院受理的執行案件中，被執行人確無財產可供執行的案件比例大約在20%～40%之間[1]。但現行的參與分配、終結本次執行等制度并未從根本上解決這些案件的退出問題。與此同時，現有破產制度不能發揮良好作用。在市場經濟體制下，破產制度是不能適應市場要求的部分企業在經營不善時退出市場的重要途徑。但我國自《破產法》頒布以來，破產案件數量并未和實際經濟發展程度相匹配。我國的情況誠如最高人民法院江必新副院長所說的：“美國近些年每年受理破產案件在250萬件以上，不存在無財產可供執行案件難退出的問題。而我國每年破產案件才兩千件左右，符合破產條件卻又無法退出執行程序的卻在幾十、上百萬件以上”[2]。所以實踐中出現了許多無財產可供執行的案件，在進入執行程序后，卻滯留在了執行程序內，無法形成良好的市場退出機制。

一、瑞士債務執行與破產程序概述

瑞士的獨特性在于其獨特的立法結構，瑞士將強制執行與破產一并規定在了《瑞士聯邦債務執行與破產法》中。同時又規定了其他的債務執行制度，多項制度齊頭并進，協調配合。筆者希望通過對瑞士債務執行和破產程序的介紹，能夠對我國的無財產可供執行案件的退出機制有一定的借鑒。

一方面，在立法結構上，《瑞士聯邦債務執行與破產法》主要可以分為三個部分：總則、債務執行與破產制度。債務執行分為三類：破產式債務執行、抵押物變價式債務執行和資產扣押式債務執行。破產制度中則規定了破產程序、凍結令、和解程序等內容。

另一方面，在程序構建上，瑞士的民事執行程序始于執行申請的提出。《瑞士聯邦債務執行與破產法》第67條:“執行申請應書面地或口頭地向執行事務局提出。”同時申請中應當敘明債權人及債務人的基本信息、債權額和債權依據。收到執行申請后，債務執行局發出支付令。此時，若被執行人提出異議或法院作出裁決，執行程序中止，若未出現上述中止事項，債權人可提出繼續執行申請。

執行事務局在收到繼續執行申請后，案件得以進入債務執行程序。如上所述，債務執行程序可分為三種，這三類債務執行的決定權在于債務執行官員*《瑞士聯邦債務執行與破產法》第38條，A.各類債務執行的標的：“債務執行是強制執行金錢支付債務或者提供擔保債務的方法。債務執行程序自支付令送達之時開始，繼以扣押債務人資產或者變價抵押物或者破產程序。債務執行官員決定采用何種債務執行方式。”。抵押物變價式債務執行和資產扣押式債務執行類似于我國民事執行中的查封、扣押、拍賣程序。與我國現行法相類似，此處不贅述。破產式債務執行主要可以分為三個步驟：第一，發出破產警告。債務人受破產執行的，執行事務局在收到繼續執行申請后向債務人發出破產警告。第二，債權人提出宣告破產申請。第三，法院破產審理。債權人提出破產宣告申請后，除有駁回破產申請和執行中止或無效事由外，法院應不遲延地作出判決。法院裁決后，破產程序正式開始。

由此可見，從立法結構上來看，瑞士的破產程序始于法院的破產宣告裁決，而破產宣告裁決的作出必須以執行程序中的破產式債務執行為依據，換而言之，在瑞士法中，執行程序是破產程序的必經階段，要步入破產程序必須先經過執行程序。

二、瑞士法與我國現行體制的比較

(一)宏觀比較

從立法體例上來說，《瑞士聯邦債務執行與破產法》將執行程序和破產程序放在了一部法律中，但從制度設置來看，在該法中，這兩個程序不是孤立地各自劃分屬于自己的一塊領地，兩者有著千絲萬縷的關系，相互交錯、相互影響。一定意義上來說，瑞士法上并沒有嚴格區分民事執行和破產法的界限。

如上所述，瑞士法中從執行到破產大概可以分為以下幾步：執行申請——支付令——繼續執行申請——破產式債務執行——破產程序。如果用我國現行民事執行和破產制度的眼光來解構瑞士法上這一程序，執行申請與我國民事執行程序中的執行申請相類似，支付令階段及其后的異議程序與我國的執行救濟程序相類似，但略有差別*瑞士法中，由于執行申請的提出不以生效裁判為前提，所以后續可發生爭議需要轉入民事訴訟程序解決爭議。。但總體而言，“執行申請——支付令”階段從我國的法律框架來看，仍屬于執行程序中的一部分，這與瑞士法相同。但“繼續執行申請——破產式債務執行”階段，其內容主要為申請執行人繼續提出申請，破產法院進行審理和作出裁決。這在我國立法上應當屬于破產申請和受理的內容，但在瑞士法中卻屬于民事執行中的內容。

所以，由上可見，瑞士法中，執行程序和破產程序之間的轉換幾乎是無縫銜接，它并沒有像我國一樣，兩者幾乎是相互獨立而存在的。在我國，由于民事執行歸屬于民事訴訟法，破產法歸屬于經濟法，兩者分屬兩大部門法領域，也使得兩部法律在立法技巧、法律適用等諸多方面都存在差異。

(二)微觀考察

1.破產程序啟動的選擇權

如果按照瑞士法，破產程序始于債務人被宣告破產之時*《瑞士聯邦債務執行與破產法》第175條，“破產程序自債務人被宣告破產之時起視為開始”。。破產事務局在收到法院的破產裁定后即可開啟破產財產的查明程序，從這一意義上來說，破產程序是被動開啟的，只要法院作出破產裁定，破產程序自然而然就會開始。

但因為需要將瑞士法與我國現行制度作以比較，若按照我國現行《破產法》，破產制度始于法院對于破產案件的受理，對應到瑞士法上，就需要往前追溯到“繼續執行申請——破產式債務執行”階段，更嚴格而言，我國的破產申請應當屬于破產式債務執行中的破產申請。但就這一階段性權利來講，瑞士法上的破產申請需要債權人主動提出，較為類似于申請主義。但瑞士法中，債務執行制度和破產制度是不可剝離后單獨考察的，應當放入相應的情境中。破產申請作為破產式債務執行中的一個子程序，破產申請的啟動依賴于破產式債務執行的啟動，但在瑞士法中，破產式債務執行程序的啟動依賴于債務執行官員*《瑞士聯邦債務執行與破產法》第38條第三款，“債務執行官員決定采用何種債務執行方法”。。所以究其本質，瑞士法中破產程序的啟動依賴于執行程序的選擇，而這種選擇權的最終在于執行官員手上，所以，決定權在于法院而不是當事人。

反觀我國現行相關規定，我國在2015年《新民訴解釋》中首次規定執行轉破產制度，從具體條文而言，主要規定在了第513-515條。根據《新民訴解釋》第513條，“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院”。由此可見，我國現行規定中，執行程序向訴訟程序轉換的條件是“執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意”，這一定程度上也是為了契合我國在《破產法》上實行破產宣告的申請主義的需要。但此處應當注意的一點是，在《破產法》第7條中，對于債權人和債務人，法條中的用于都是“可以向人民法院提出申請”，而在《新民訴解釋》中，這一表述轉換成了“執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意”，雖然兩者都表達了當事人主觀上的認可態度，“申請”一般而言是當事人的主動行為，“經同意”則是被動行為，賦予了法院一定程度上的解釋說明權。但鑒于我國如今仍將破產申請定位于申請主義，但現實中，債務人和債權人雙方基于自身利益的考慮，對于提起破產程序并不積極，所以如何解釋運用法院的這種解釋說明權，也是當前面對的一大難題。

2.從程序協調的角度

如上所述，瑞士法中，執行與破產兩個程序交錯復雜，無從剝離。具體而言，破產程序的啟動必須以執行程序為基礎，但兩個程序分工合作，剖析瑞士法的程序運作，其在設計上卻未發現重復指出。

首先，執行申請和支付令是所有執行和破產程序都必經的首要程序。瑞士法中債權人提出執行申請后，債務人可提出異議，這種異議不是程序上的異議或是對執行機關的執行行為提出的，而是主張其實體權利，作出實體上的抗辯意見*《瑞士聯邦債務執行與破產法》第69條，“債務人如欲對全部或者部分債權或者債權人通過執行程序主張其債權的權利提出抗辯，必須在支付令送達后10天內向債務執行事務局提出異議”。。這是由于在瑞士法中，法院作出的生效法律文書并不是提出執行申請的必要條件，同時，在債務人基于實體權利提出抗辯后，案件可能轉入訴訟程序，所以整一個“執行申請——支付令”階段是一個確認雙方債權債務關系的過程。

其次，“繼續執行申請——破產式債務執行”階段進行執行方式分流。瑞士法中規定了三種債務執行方式。同時規定了每種債務執行方式的適用范圍，適用范圍的界定大概確定債務執行方式的不同。最后，又將債務執行方式的決定權交給債務執行官員，通過執行官員的自由裁量權對個案進行適當調整。

最后，每種執行方式各司其職，共同發揮作用。其由執行程序轉破產程序的交接點在普通破產執行程序中的破產申請階段，所以在步入破產程序之前，瑞士法中并沒有完全走完一個完整的破產程序，其破產財產的查明、變價、分配等程序都統一放在了破產程序中予以進行。其前置的支付令等程序的意義主要在于確權及分流。

反觀現行法，兩個程序相互獨立，但伴隨著實務的發展，兩個制度不能各自發揮作用，于是，在民事執行程序中孕育出了參與分配、終結本次執行等制度，一定程度上替代了破產程序的功能，使其存而不用。

就參與分配這一制度而言，參與分配是指在實現金錢債權的執行中，債務人的財產已經被查封、扣押或凍結，但財產變價所得金額交付執行債權人之前，該債務人的其他債權人請求就該財產變價所得金額受償以實現自己的金錢請求權，執行機關將執行所得金額在全體債權人之間進行公平分配的一種法律制度[3]。由此可見，參與分配和執行都是在債務人財產不足以支付所有債務時，對一定范圍內的債權人按照一定的順序和比例清償的制度。

從制度功能上來說，民事執行制度是個別清償，在于解決個體與個體之間問題，制度追求在于效率。破產則是為全體債務人的利益進行，解決個體(債務人)與群體(多數債權人)之間的糾紛，制度追求在于公平[4]。這是執行與破產制度的根本差別所在。參與分配制度中，將變價所得金額在債權人之間公平分配，其做法明顯不符合民事執行程序對于效率的追求，從保障債權實現機會平等異化為債權實現結果平等，更加趨近于破產制度的追求。同時從制度設置上來說，執行機關根據債權人的請求，將執行所得金額進行公平分配，更接近于破產財產的變價與分配方案。所以從我國現有制度來講，其在制度設置和功能追求上，有著重合性。

3.在無財產可供執行案件退出時的處理

瑞士法中，如果最終商事主體無財產可供執行，其處理機制應當包括兩種。第一，以執行程序結束。執行與破產程序幾乎以一種渾然天成的一體姿態出現，由破產式債務執行程序轉向破產程序，從而完成完美謝幕。第二，取得執行無結果證明或者執行無效果證明。執行無結果證明出現在資產扣押式債務執行中，在該法第3章“資產扣押式債務執行”第二節“變價”的最后部分，以第149條，第149a條規定了執行無結果證明的簽發、效力等內容[5]。參與扣押的每個債權人因其部分債權未獲清償，可以得到一份由執行事務局簽發的執行無結果證明。債權人可在執行無結果證明送達后六個月內無須新的支付令要求繼續執行。執行無結果證明上證明的債權在執行無結果證明簽發后20年失效。債務人可在任何時候向執行事務局清償債權。清償款項由執行事務局交債權人或向提存機構進行提存。執行無效果證明出現在抵押物變價式執行中，變價所得收益不足以清償債權時，執行事務局向債權人簽發執行無效果證明。該證書送達后，債權人可視情況繼續進行扣押式或破產式債務執行。

梳理我國現在實務運行中無財產可供案件的退出路徑，大概可有以下幾條：終結本次執行、破產、參與分配*在實務中也曾出現債權憑證、執行登記備案等制度，但由于缺乏法理和法律依據，如今也逐漸被摒棄，此處不再贅述。。總體而言，我國在無財產可供執行案件在處理路徑上也是執行和破產兩條路徑。終結本次執行和參與分配都屬于執行程序中的子程序，破產則另屬破產法規則。長久以來，在立法上都是兩條路徑并軌而行，直到2015年新民訴解釋的出臺，我國才構建起了執行轉破產制度，這兩條平行的路徑才有了交叉。

三、無財產可供執行案件退出機制構建

如上所述，我國在無財產可供執行案件才處理上有幾大路徑可以行進，這些路徑都可發揮一定的作用，但由于其具體的作用點不同，實務中仍舊存在制度重合和缺漏之處，我們所要做的，是考慮如何重新安排設計上述制度，使其在運用中邊界清晰，不重不漏。

(一)執行程序分流

如上所述，破產和參與分配在制度功能上有所重合，同時，終結本次執行也作為無財產可供執行案件的一種結案方式摻雜其中，三項制度雜糅其中，以致在制度適用中有重有漏，對此，可以對比瑞士法中，在程序啟動之初就將債務執行程序分為破產式債務執行等三類，繼而根據不同種類進行不同程序處理。我國也可以將執行方式分類分流的方式，將現有的幾項制度進行重新組合，適當仿照瑞士的分類機制建立我國自己的執行程序分流體系。對此，筆者認為應當以以下方式構建三者之間的體系：

1.分流的時間節點是財產調查后

一般執行程序包括執行程序的啟動、查明被執行人財產狀況、變價、分配等部分，但筆者認為，由執行程序轉向破產程序或繼續執行的時間節點應該在被執行人財產狀況初步查明、對財產采取查封、扣押、凍結等執行措施進行固定后。理由在于：

第一，避免程序的重復性。如果在繼續執行，甚至參與分配后再分流，執行程序中的拍賣、參與分配等制度與破產清算程序在方式和作用上都大抵相同。在經歷過執行程序中的拍賣、變價，又進入破產程序進行清算，不免在程序上又是一個重復，索性在拍賣程序開始之前轉入破產程序，將所有財產一次性在清算程序中進行處理。

第二，執行程序中可查明的財產數額有限。民事執行程序中，查明債務人財產狀況的路徑主要有三條：債權人提高、債務人申報和執行機關依職權調查。但無論是何種方式，其最后能夠查到的財產數額往往具有有限性，由于沒有配備完善的債務規避預防機制，債務人極易轉移財產。與執行程序相較，破產財產的范圍更廣，破產程序規定了破產撤銷權與取回權等內容，并且有專門的破產管理人負責債務人的財產管理及其他破產事務，從各方面來說，都更有利于債權人。

那么如果后期將要將執行程序轉向破產程序，執行程序中的這樣一個財產狀況查明制度是否還有必要呢？筆者認為，是有必要的，執行程序中的財產狀況查明可作為是否符合破產條件的初步審查手段。《新民訴解釋》中指出，執行轉破產制度的轉換條件之一是符合破產法關于破產條件的規定*《新民訴解釋》第513條，在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第2條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院。《企業破產法》第2條第一款，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。。但對于執行中，企業法人是否已達到“不能清償到期債務且資不抵債或明顯缺乏清償能力”這個標準應當如何認定？應當將其與執行程序中的被執行人財產狀況查明程序對接。案件進入執行程序，通過上述三條途徑，法院會對被執行人的財產狀況有一個初步了解，雖然這種了解不如破產程序中破產財產調查程序來得徹底，但對于若作為財產狀況初步審查之用，應當是綽綽有余的。所以應當將其作為執行程序轉入破產程序之前的一個連接點，通過財產狀況調查，一旦發現被執行人存在資不抵債等符合破產程序啟動條件的情形，則應當及時中止破產程序。

2.分流的標準是被執行主體的性質

由于我國現行《企業破產法》實行的是商人破產主義，破產制度只適用于商主體，所以對于是否符合條件進入破產程序還是繼續按照執行程序往下走的一大區分標準就是主體的性質。在發現案件存在無財產可供執行之虞時，根據被執行主體的不同確定程序歸屬。

若無財產可供執行的主體是企業法人，且存在不能清償到期債務、資不抵債或明顯缺乏清償能力的，直接將案件轉入破產程序。但此處需聲明的是，這不是啟動破產程序的唯一方式，而僅僅是之一。瑞士法上將破產式債務執行作為破產程序的前置程序，從而使得執行轉入破產程序成為破產程序開啟的唯一路徑。我國《破產法》作為一部獨立的單行法，除可由執行程序轉入外，債權人或債務人也可主動啟動破產程序。

若無財產可供執行案件的主體不是企業法人，在根據執行程序查清其財產的基礎上實行參與分配制度，參與分配后作出終結本次執行的裁定書。但終結本次執行裁定應當是一個可恢復性裁定，當被執行人有財產可供執行時，應當恢復執行。同時，如果終結本次執行裁定長期存在，并且一旦被執行人有財產可供執行就需要重新啟動執行程序，從長遠上來看，并不利于社會關系的穩定。同時，考察現行法上的時效制度，筆者認為，在我國現行終結本次執行的基礎上，也可以仿照瑞士法設立一個可恢復執行的最長期限，超過該期限，則執行徹底終結。

(二)關于執行轉破產制度中法院的釋明權

《新民訴解釋》中，為了與我國現行《企業破產法》進行良好對接，將“執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意”作為執行條件之一。如上，這就意味著法院有一定的主動權，但我們應當怎樣理解這種主動的權限呢？

首先，應當將這種權限認定為法官釋明權。執行轉破產制度中法官的“經同意”更多是如今破產法運行不暢的現實狀況下提出的一種折中解決機制。但既然其客觀存在，就需要從法理上試圖對其進行解釋。筆者認為，這里是“經同意”應當是一種釋明權。

釋明的含義比較廣泛。對于釋明權的行使范圍和時間，不同的學者有其不同的理解。但筆者認為，對于一項事物的運用要把握其實質。釋明一詞從含義上來講，為“解釋說明”，就是使不明晰的事項明晰化。釋明權設立的初衷在于對當事人主義模式中辯論主義的修正，即純粹的辯論主義要求法院不得干涉雙方當事人的訴訟行為，但雙方當事人往往在攻擊防御能力上不具有對等性，這樣必然妨礙實質正義。后隨著時代發展釋明權也演化出了“法官與當事人共同交流，達成一致共識”的意思。執行轉破產制度機制中，之所以要將企業破產法中的申請主義演化為本處的“經同意”的描述，其本質原因在于，原來破產法純申請主義的施行過程中，債權人和債務人基于各方面考慮提出破產申請的比例不高。從而產生了參與分配等制度，然而民事執行制度是個別清償，其制度追求在于解決個體與個體之間問題。破產則是為全體債務人的利益進行，其制度追求在于解決個體(債務人)與群體(多數債權人)之間的糾紛。當符合破產法的適用條件時，用民事執行程序解決問題必然是不妥的。但由于當事人對于法律認識的有限性以及在認知上的局限性，法院應當進行說明。而法官釋明權其中的一層含義就是法官與當事人之間相互溝通，共同討論交流[6]。鑒于此，雖然一般學者對于釋明權的探討多在審判程序等糾紛解決程序中，但在執行程序中，法院也應當行使自身的釋明權。

其次，在釋明權的運用上。第一，對于法官而言，釋明權是較為柔性的權利，在釋明權的行使方式上，應當通過提醒、商談等方式進行。釋明權在行使過程中應當保證是協商式的，而不是強制性的或公權力壓迫式的。第二，釋明并不對當事人的決定產生決定性影響。釋明更像是動之以情，曉之以理。法官的釋明不當然成為程序進行的依據，而僅供當事人參考。

[1]江必新.新訴訟法講義：執行的理念、制度與機制[M].北京:法律出版社,2013:120.

[2]江必新.比較強制執行法[M].北京:中國法制出版社,2014:序言.

[3]江偉.民事訴訟法學[M].北京:北京大學出版社,2014:475.

[4]王欣新.破產法理論與實務疑難問題研究[M].北京:中國法制出版社,2011:388.

[5]張美欣.終結本次執行程序案件的徹底終結制度研究[J].法律適用,2016,(4).

[6]肖建華.法官釋明權之理論闡釋與立法完善[J].北方法學,2007,(2).

[責任編輯:王澤宇]

2017-03-11

呂澄(1993-)，女，浙江嘉興人， 2015級訴訟法學專業碩士研究生。

D925.2

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1008-7966(2017)04-0110-04