眾籌相關法律問題探析

陳博揚

摘要：近年來，隨著互聯網的不斷發展，眾籌這種新型的民間融資模式正在興起。眾籌作為一種新生事物，其巨大的發展前景與引發的眾多法律問題相伴而生。我國眾籌面臨諸多法律困境。眾籌沒有合法的法律地位，刑法上對非法集資定性，很容易將眾籌理解為非法集資，導致眾籌經常游走在犯罪邊緣。眾籌是小微企業的直接融資的便捷方式，在我國中小企業融資極為艱難的情景下，我國法律上應當給予眾籌以合法地位。

關鍵詞：眾籌 非法集資 法律問題

一、眾籌理論綜述

眾籌是指通過互聯網將眾多網民的每一份小額投資匯集起來投資于一個項目或企業的行為。由此看出，眾籌是基于人們對新的融資方式的迫切需求和互聯網的發展所產生的一種新的融資方式。眾籌在我國是實踐先行，法律滯后。在現行法律環境之下，實踐中的眾籌都設計了各種交易結構，力圖規避未經核準擅自公開發行證券或非法集資的法律風險。但法律滯后的風險是現實存在的。

然而，眾籌這種便利小微企業的新興融資方式與我國發展直接融資、扶持中小企業的發展方向相符，小微企業對于就業和經濟增長的貢獻迫切要求減少小微企業獲得金融服務尤其是信貸的各種障礙。我國應當在法律上給予眾籌合法的法律地位以扶持中小企業。

二、眾籌存在的法律問題及原因分析

（一）眾籌沒有合法的法律地位

眾籌不屬于我國《證券法》規范的證券，眾籌雖是公開進行，但顯然不具備證券的條件且沒有履行法定手續。面向公眾集資的眾籌按現行法律顯然也不屬于私募，因為私募按其本質禁止以公開的方式面向公眾進行。因此眾籌這種以公開方式面向公眾的集資行為在我國法律體系中沒有合法的地位，處于無法可依的灰色地帶。

眾籌在民事上無法可依、在刑事上游走在犯罪邊緣的結果是，眾籌在沒有清晰法律邊界的情形下野蠻生長，結果是實踐中的眾籌往往與各種形式的非法集資糾纏在一起；在發生了大規模的投資者收益或本金無法兌付后，以投資者無法收回投資本金或收益的結果來判斷過往的募資行為是否合法；募資者進行眾籌行為時，法律與法律執行者是沉默的。實際上，這種追溯式的調整方式使得法律的可預測性、確定性喪失殆盡。目前的監管機制實際上處于監管不足與懲治過度同時存在的矛盾狀態：一方面，合理的投資者與融資者之間的交易無法在監管者監管之下順利進行；另一方面，在監管之外不合理地包含著欺詐、隱藏著巨大風險的交易又不斷發生，以致監管者在發生大規模違約事件或欺詐被揭發后進行刑法上的制裁，政府部門的行政監管僅僅落為刑事定罪的工具。由此可見，法律上制定清晰的眾籌行為邊界刻不容緩。

（二）我國融資業務相關法律制度滯后

目前。對于銀行抵押貸款、私募股權投資和公開發行證券這幾種融資方式，從法律主體、業務資質到融資條件，我國都給定了嚴格的限定。這些規定與我國一直以來實行的相對嚴格的金融監管政策相匹配。現如今，創新型企業層出不窮，這些創新企業的發展壯大需要資金的支持，這驅動了融資方式乃至整個金融業態的革新。眾籌平臺即在此環境背景下應運而生，幫助諸多中小微企業以及個人實現成功融資。但我國融資業務相關法律制度滯后使得眾籌平臺游走在法律的邊緣，諸如是否涉嫌非法吸收公眾存款罪、代持股問題等都可謂飽受爭議。該問題最核心的要點在于我國法律對于法律主體的設立人數限定死板，證券交易發行制度維度單薄以及融資業務相關的禁止性規則規定寬泛。

三、眾籌法律問題的解決探索

（一）眾籌必須經集資門戶進行

眾籌集資門戶是為公眾小額集資提供交易機會和配套服務的網站，是監管部門對眾籌等實施監管的抓手。眾籌應當通過集資門戶進行，監管機構或者行業協會應當對集資門戶的設置條件并要求其應當在中國證券業協會注冊登記。

（二）眾籌的發行人與集資門戶均應承擔嚴格的信息披露義務

面向公眾的直接融資法律制度中對于信息披露的強調，配合以對欺詐的嚴厲打擊，也許是對投資者較好的保護方式。

1.集資門戶的盡職調查和信息披露義務。集資門戶的信息強制披露義務包括兩個方面，第一是對投資者的風險告知義務，第二是對交易行為本身的信息披露義務。在第一次交易披露的前一段時間向潛在的投資者提供發行人的披露信息。實際上，對于集資門戶的信息披露要求與證券承銷商區別不大。因為集資門戶實際上扮演著發行人與投資人之間中介的角色，它自然有義務對發行人的招股說明書、財務報表和其他文件描述的事實進行披露。并且應當要求集資門戶在披露前進行盡職調查。

2.發行人的信息披露義務。發行人第一層次的信息披露義務是在其注冊備案時，需向監管機構報告并向投資者披露其基本信息。

（三）劃清眾籌與非法集資的法律邊界

厘清眾籌與非法集資犯罪的界限，一方面，我國立法和司法實踐中能歸類到證券發行范圍里的“非法集資”行為，應當歸位由《證券法》調整。尤其是應當改變以非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪作為處理非法集資的基礎，只有當集資者扮演了信用轉換的功能，提供資金的公眾投資者只向集資者追索，而沒有權利直接向實際用款人追索，在這種情況下，集資者類似于商業銀行，吸收了公眾存款，并承擔了信用風險，法律上才適宜以非法吸收公眾存款罪追究集資者的法律責任。眾籌所涉及集資主要是以獲得未來回報為目的，無論該回報是固定回報承諾還是不確定的盈利預期。這屬于證券法監管的范疇。另一方面，刑事非法集資的立法，一定要和民商事法律制度銜接，對在充分履行了披露義務而因為投資失敗導致投資人財產損失的，不應當由刑事法律處理，不能因為投資失敗導致群體性事件就成為非法集資犯罪。