論涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用

韓玉斌

【摘要】隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡墓ぞ摺Ｏ喟槎鴣淼氖桥c網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的各種法律問題，涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題日益成為國際私法研究的焦點問題。本文從一般涉外侵權(quán)法律適用的基礎(chǔ)理論入手，分析網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)對傳統(tǒng)涉外侵權(quán)法律適用的沖擊以及涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用，最后為中國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用提出若干完善建議。

【關(guān)鍵詞】涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 法律適用

對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念的界定，目前學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一共識。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指，計算機互聯(lián)網(wǎng)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者通過互聯(lián)網(wǎng)侵害國家、集體或者他人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)涉外性的認(rèn)定，則應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系構(gòu)成要件是否具有涉外性來進行判斷，即網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容三者之一具有涉外因素就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有涉外性，屬于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

一、一般涉外侵權(quán)行為的法律適用

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件在本質(zhì)上是相同的，均是侵權(quán)行為人在過錯的前提下實施侵犯他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為，與一般侵權(quán)行為不同的是，其實施侵權(quán)的手段和方式是通過網(wǎng)絡(luò)，侵權(quán)行為發(fā)生地是網(wǎng)絡(luò)，而不是日常物理空間。因此本文從一般涉外侵權(quán)的法律適用理論入手，來分析涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律適用問題。

（一）侵權(quán)行為地法

侵權(quán)行為地法是指在涉外侵權(quán)案件中，在選擇準(zhǔn)據(jù)法時，以侵權(quán)行為地作為連結(jié)點來確定準(zhǔn)據(jù)法，侵權(quán)行為地法就是準(zhǔn)據(jù)法。法國著名國際私法學(xué)家巴迪福爾認(rèn)為國際私法最早建立的侵權(quán)法律選擇規(guī)則就是侵權(quán)行為地法。侵權(quán)行為地的確定主要有三種方式，其一是侵權(quán)行為地是指侵權(quán)行為發(fā)生地，世界上大部分國家都采用這一做法，如法國、意大利、德國等。行為人在作出某種行為時，最先考慮的行為時當(dāng)?shù)氐姆桑謾?quán)行為也不例外，因此使用侵權(quán)行為發(fā)生地法律來規(guī)范當(dāng)事人的行為是最合適的選擇。其二損害結(jié)果發(fā)生地，損害結(jié)果發(fā)生地往往有助于當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，更能影響到當(dāng)事人的切身利益，適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律更有助于懲戒侵權(quán)人、彌補受害人的合法權(quán)益。該原則主要是在英美法系國家適用，如美國、歐盟。其三是折中說，認(rèn)為侵權(quán)行為地既可以指侵權(quán)行為發(fā)生地，也可以是損害結(jié)果發(fā)生地，如捷克斯洛伐克《國際私法和國際民事訴訟法》（1964年）第十五條就是如此規(guī)定。

（二）法院地法

法院地法是指受理涉外民商事案件的法院所在地的國家法律，具有明顯的屬地主義屬性，方便法官適用本國法律和維護本國的利益，都深受法官的愛戴。雖然適用法院地法有助于保持法律適用的確定性，減少外國法查明等不必要的負(fù)擔(dān)，但是可能導(dǎo)致各國法院強奪民商事案件的管轄權(quán)，也損害了當(dāng)事人的選擇權(quán)，引起不必要的爭端，不利于爭議的解決。

（三）共同的屬人法原則

共同的屬人法原則將侵權(quán)人和受害人的國籍、住所、慣常居所地聯(lián)系在一起，侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用他們共同的國籍、住所、慣常居所地的法律。隨著經(jīng)濟全球化，民商事交流的加深，各國之間的交往日益密切，如果侵權(quán)人和受害人之間的屬人法相同，僅僅因為一次意外侵權(quán)發(fā)生糾紛，此時就將他們共同的國籍法或者住所地法放置一旁，去適用侵權(quán)行為地法或法院地法，不利于爭議的解決。在實踐過程中，共同的屬人法原則通常作為侵權(quán)行為地法和法院地法的補充而適用。

（四）意思自治原則

意思自治原則是從民法中的契約自由原則引申而來，當(dāng)事人可以在協(xié)商自愿的基礎(chǔ)上，選擇涉外民商事案件的準(zhǔn)據(jù)法。隨著國際私法理論的不斷發(fā)展，當(dāng)事人自主選擇侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法成為一種趨勢，意思自治原則在侵權(quán)行為法律適用中的運用，極大的提高了爭議解決的效率。當(dāng)事人根據(jù)自身利益的要求，權(quán)衡雙方的利益，可以再最短的時間內(nèi)用最快的方法解決糾紛。但是意思自治原則有其自身的局限，在實踐中，侵權(quán)糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人一般很難就侵權(quán)的法律選擇達成一致意見，導(dǎo)致了該原則的適用困難。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)對傳統(tǒng)侵權(quán)法律選擇的沖擊

網(wǎng)絡(luò)突破了傳統(tǒng)意義上的國界，互聯(lián)網(wǎng)使用者和服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)上的行為完全是無國界的，導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律關(guān)系的復(fù)雜性，傳統(tǒng)侵權(quán)行為的連結(jié)點，如侵權(quán)行為地等，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中變得飄忽不定，侵權(quán)行為的損害結(jié)果可能瞬間遍布全球，傳統(tǒng)侵權(quán)的法律選擇理論可能無法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作出準(zhǔn)確的判斷和調(diào)整。

（一）對法律選擇中連結(jié)點的沖擊

在傳統(tǒng)國際法理論中，連結(jié)點是確定侵權(quán)行為法律適用的重要橋梁。通過沖突規(guī)范中連結(jié)點的指引，法官可以找到某一法律關(guān)系相關(guān)的某個國家的法律，進而確定侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為無法指向某一個確定的連結(jié)點，導(dǎo)致傳統(tǒng)連結(jié)點在法律選擇時的失靈。

首先，侵權(quán)行為地很難確定。在我們?nèi)粘Ｉ钪校謾?quán)行為地比較容易確定，但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，確定侵權(quán)行為實施地比較困難，侵權(quán)行為人通常會在公共場實施侵權(quán)行為，由于互聯(lián)網(wǎng)的使用者大多使用假名或者匿名，即便確定了侵權(quán)行為實施地，也很難確定具體侵權(quán)行為實施人。物理空間中的一個侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果往往局限在一個或者幾個地方，但是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，由于網(wǎng)絡(luò)的全球性，一個侵權(quán)行為實施后，其結(jié)果往往遍布全世界。因此，侵權(quán)行為地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的連結(jié)點收到巨大的沖擊。

其次，與屬人法有關(guān)的連結(jié)點難以適用。在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬環(huán)境中，大多數(shù)行為不需要進行真實身份驗證，大多數(shù)使用者都采用匿名或者假名的方式進行網(wǎng)絡(luò)活動，一旦侵權(quán)行為發(fā)生，確定當(dāng)事人的身份十分困難。雖然現(xiàn)在可以通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)來鎖定侵權(quán)行為人的IP地址，但在實踐中確定身份的程序過于繁雜，也難以確定當(dāng)事人的國籍和住所，因此侵權(quán)行為人的屬人連結(jié)點在涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中難以適用。

（二）對法律選擇方法的沖擊

根據(jù)國際私法的一般理論，法律選擇方法一般包括單邊沖突法、多邊沖突法和統(tǒng)一實體法。由于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的復(fù)雜性和場所的不確定性，依據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法律選擇方法，往往很難找到應(yīng)當(dāng)適用的法律。

單邊沖突規(guī)范的核心在于強調(diào)法院地法的優(yōu)先適用，主要考慮涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與本國是否具有重大利益關(guān)系，以此來決定是否適用本國的法律，而較少考慮其他因素。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，單邊沖突規(guī)范更具有操作性，但是卻忽略了沖突法所追求的公平正義等價值追求。利用多變沖突規(guī)范選擇法律，往往要對法律關(guān)系進行識別和定性，選擇正確的連結(jié)點，然后根據(jù)連結(jié)點的指引查找準(zhǔn)據(jù)法，其適用的前提是連結(jié)點往往具有比較強的地域性。當(dāng)時在網(wǎng)絡(luò)的虛擬環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間往往不具有一一對應(yīng)性，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為和結(jié)果可以發(fā)生在全世界的任何地方，所以通過傳統(tǒng)的連結(jié)點來查找準(zhǔn)據(jù)法就變的非常困難。統(tǒng)一的實體法當(dāng)然也是解決涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的一條重要路徑，但是目前國際社會關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實體法立法較少，在短時間內(nèi)進行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的匯編和推廣也不太現(xiàn)實。因此，涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也對傳統(tǒng)的法律選擇方法造成了巨大的沖擊。

（三）對準(zhǔn)據(jù)法的沖擊

準(zhǔn)據(jù)法，是經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，確定涉外案件中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的特定的實體法，準(zhǔn)據(jù)法可能是某一國家、或者某一地區(qū)的法律，也可能是國際公約或者國際慣例。目前就國內(nèi)而言，我國根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?fàn)顩r制定了一系列法規(guī)、部門規(guī)章和條例，內(nèi)容主要涉及互聯(lián)網(wǎng)安全、域名注冊、信息傳播、密碼保護等諸多方面。但是法律的制定遠遠沒有趕上互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展速度，互聯(lián)網(wǎng)新事物、新問題不斷出現(xiàn)，諸如博客、電子郵件等網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品帶來的一系列問題，法律上仍然存在大量空白，法律的滯后性尤為明顯。

就國外而言，許多國家的立法也遠遠滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，以電子貿(mào)易立法為例，目前世界上僅有澳大利亞、韓國等少數(shù)幾個國家進行了立法規(guī)定，這些立法也只是原則性的規(guī)定，不足以解決實踐中出現(xiàn)的各種各樣的問題。依照傳統(tǒng)的國際私法理論，即便我們通過沖突法找到了應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，但是最后卻發(fā)現(xiàn)該國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面沒有立法或者原則性的立法無法適用。以此可見，涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)對準(zhǔn)據(jù)法的適用也造成了巨大的沖擊。

三、中國涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用的立法缺陷及其完善建議

目前，中國關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律選擇的立法集中規(guī)定在《中華人民共和國民法通則》《民通意見》《中華人民共和國民事關(guān)系法律適用法》之中，內(nèi)容主要分為涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律選擇的一般規(guī)則和特殊規(guī)則。

（一）中國涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律選擇的立法缺陷

其一，對于一般涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，根據(jù)《中華人民共和國民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為地法，但在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬環(huán)境中，侵權(quán)行為地難以確定。其中，侵權(quán)行為地可能會涉及侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、住所地、網(wǎng)址連結(jié)點等，損害結(jié)果地可能涉及受害人的住所地，受害人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)所在地等。這些連結(jié)點都成為法律適用的判斷要素，在實踐中法院往往可以自由裁量，擴大了法官的自由裁量權(quán)。除此之外，我國立法首次將意思自治原則引入到涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律選擇之中，但是對當(dāng)事人進行法律選擇的范圍沒有進行限制，侵權(quán)糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人可以在全世界范圍內(nèi)進行法律選擇，導(dǎo)致了這一款規(guī)定的司法可操作性不高，《法律適用法》對于意思自治原則還應(yīng)當(dāng)做進一步的細(xì)化規(guī)定。

其二，《中華人民共和國民事關(guān)系法律適用法》第46條規(guī)定：通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵害人經(jīng)常居所地法律。以經(jīng)常居所地作為涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的連結(jié)點與國際社會的發(fā)展趨勢不相吻合。在國際私法實踐過程中，法律選擇往往優(yōu)先適用住所，而不是經(jīng)常居所地。從國際私法的基本理論出發(fā)，經(jīng)常居所地往往是作為住所的補充，只有在居所不確定的情況下，才使用經(jīng)常居所地。另一方面，根據(jù)《民通意見》的規(guī)定，當(dāng)事人在某地連續(xù)居住一年以上就可認(rèn)定為經(jīng)常居所地，在實踐中往往出現(xiàn)兩個或者兩個以上經(jīng)常居所地，應(yīng)該選擇哪一個經(jīng)常居所地作為連結(jié)點需要進一步明確。

其三，《中華人民共和國民事關(guān)系法律適用法》第50條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。將被請求保護地法作為準(zhǔn)據(jù)法，這是我國第一次在沖突規(guī)范中適用“被請求保護地”這一概念，其科學(xué)性值得商榷。《法律適用法（草案）》采用的表述是“權(quán)利保護地法律”或者“權(quán)利來源地法律”，“被請求保護地法律”與“權(quán)利保護地法律”“權(quán)利來源地法律”究竟是什么關(guān)系需要進一步明確，另外在涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，“被請求保護地”這一概念是否有利于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的解決，同樣值得商榷。

（二）完善中國涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律選擇的建議

第一，對于一般涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律選擇方法。《法律適用法》原則性的規(guī)定了涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律選擇的方法，但是對于侵權(quán)行為地的具體界定不夠明確，因此筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為地：其一，侵權(quán)行為人的住所地。被告在其住所地進行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到這種行為可能造成的后果和責(zé)任。其二，侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地。從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋的解釋來看，我國在實踐中通常將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地作為侵權(quán)行為地，互聯(lián)網(wǎng)使用者接入網(wǎng)絡(luò)的前提是，必須先連結(jié)到網(wǎng)頁或者網(wǎng)站的服務(wù)器，否則根本不可能進行侵權(quán)行為，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的地址更加容易確認(rèn)。其三，損害結(jié)果發(fā)生地的確定。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害結(jié)果發(fā)生地可能有很多個，因此應(yīng)當(dāng)允許被侵權(quán)人從中選擇適用遭受最大損害地的法律，這樣做有利于維護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。

第二，涉外網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的法律選擇方法。縱觀各國的立法實踐，屬人法的連結(jié)點始終都是國籍，其次是住所，最后才是經(jīng)常居所地。各國在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)連結(jié)點時，通常都將住所作為首要連結(jié)要素。中國《法律適用法》第四十六條完全取消了住所這一連結(jié)點，只使用經(jīng)常居所地法，這一做法值得商榷。李雙元教授認(rèn)為，完全沒有必要用經(jīng)常居所地來替換居所，這與世界上其他主要國家的做法都不一致。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增加以被侵權(quán)人住所作為連結(jié)點，只有在住所不明或者難以確定時才適用經(jīng)常居所地法。

參考文獻：

[1]屈茂輝、凌立志：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法》，湖南大學(xué)出版社2002年版，第5頁。

[2]參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一），第一條。

[3]李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第203頁。

[4]趙相林：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第15頁。

[5]王冠：《論互聯(lián)網(wǎng)對法律沖突的挑戰(zhàn)》，載《黑龍江社會科學(xué)》2006年第3期。

[6]參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條。

[7]參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條、第五十條。