布萊恩·依根“國際法與網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定”演講解讀

黃志雄

布萊恩·依根“國際法與網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定”演講解讀

黃志雄

黃志雄 (1973-)男，武漢大學(xué)國際法研究所副所長、珞珈特聘教授。

一、背景

2016年11月10日，美國國務(wù)院法律顧問布萊恩?依根（Brian J. Egan）在其母校伯克利大學(xué)發(fā)表關(guān)于“國際法與網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定”的演講（下稱“依根演講”），①全文可見于：https://www.justsecurity.org/wp-content/uploads/2016/11/Brian-J.-Egan-International-Law-and-Stability-in-Cyberspace-Berkeley-Nov-2016.pdf較為系統(tǒng)地闡述了美國政府對于網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)國際法問題的主張。這也是2012年9月高洪柱（Harold H. Koh）關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)空間國際法”的演講（下稱“高洪柱演講”）②全文可見于：http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2012/12/Koh-Speech-to-Publish1.pdf后，第二位在任美國國務(wù)院法律顧問就網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題發(fā)表的演講。

“依根演講”的內(nèi)容涉及國際法在網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定中的作用、武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動、主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)空間、國家責(zé)任和歸因問題、反措施和其他防御性措施、負責(zé)任國家行為規(guī)范等方面。與“高洪柱演講”相比，二者在所涉及內(nèi)容和具體主張等方面既有一脈相承之處，又有若干不應(yīng)忽視的新發(fā)展或政策調(diào)整?？傮w來看，美國政府對于網(wǎng)絡(luò)空間國際法特別是和平時期網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的重視程度進一步提高，相關(guān)框架構(gòu)想也更加趨于成熟。本文擬對“依根演講”中涉及的部分問題加以簡要評析，并在必要時將該演講同“高洪柱演講”中的相關(guān)內(nèi)容進行比較。

二、“依根演講”涉及的主要內(nèi)容

（一）國際法在網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定中的作用

早在2011年的《網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略》中，奧巴馬政府就提出將國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間和推動“網(wǎng)絡(luò)空間法治”。2012年的“高洪柱演講”，是對美國上述立場最早的一次全面闡述。該演講聲稱：盡管網(wǎng)絡(luò)空間提出了許多新的、極為復(fù)雜的法律問題，但現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間；網(wǎng)絡(luò)空間不是一個“無法之地”（law free zone）。高洪柱還聲稱：推動在網(wǎng)絡(luò)空間遵守國際法，是美國將國際法作為外交政策中的“巧實力”（smart power）這一立場不可或缺的組成部分。

“依根演講”進一步強調(diào)：現(xiàn)有國際法的各項原則構(gòu)成美國關(guān)于在和平時期和武裝沖突中維護網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定的戰(zhàn)略框架的奠基石（cornerstone）。而且，“依根演講”體現(xiàn)和進一步明確了美國政府近兩年多次提出的一個重要指導(dǎo)思想，即以現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用、確立負責(zé)任國家行為規(guī)范和建立信任措施為維護網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定的“三大支柱”。依根演講的大部分內(nèi)容都涉及現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用，對負責(zé)任國家行為規(guī)范也有一些重要闡述。

值得注意的是，“依根演講”多次強調(diào)在現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間方面加大透明度的重要性，呼吁各國通過公開表明其國家實踐和法律確信來共同澄清現(xiàn)有國際法如何適用于網(wǎng)絡(luò)空間。

應(yīng)當看到，國際法是一個在國家實踐特別是大國實踐中不斷發(fā)展的規(guī)范體系。有效參與相關(guān)國際法實踐和積極提出本國主張，是一國影響、塑造國際規(guī)則的基本途徑。近年來，我國對網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題的重視不斷加大，但在全面、系統(tǒng)闡明國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間（無論是現(xiàn)有國際法的適用還是制定新規(guī)則）的主張方面，似乎還有所欠缺。這一現(xiàn)狀的主要原因，很可能是我國對網(wǎng)絡(luò)空間國際法相關(guān)問題的研究還較為有限，因而難以提出有說服力的應(yīng)對方案。在這種情況下，倉促提出所謂的中國主張、中國方案，當然是不可取和不負責(zé)任的表現(xiàn)。不過，這不應(yīng)成為我國在這一領(lǐng)域束手束腳的充分理由。從爭奪網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定話語權(quán)的需要出發(fā)，中國政府也亟需從政府層面系統(tǒng)、全面地闡述對于網(wǎng)絡(luò)空間國際法的基本主張和立場。當務(wù)之急，我國應(yīng)當充分整合政府和學(xué)界的力量，對網(wǎng)絡(luò)空間國際法領(lǐng)域的主要爭議問題和我國的應(yīng)有立場開展深入研究，進而考慮借鑒2010年的《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書和2014年底發(fā)布的《南海仲裁案管轄權(quán)問題立場文件》，通過翔實的法律論證和說理，以白皮書形式出臺一份中國政府關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間國際法治的立場文件。作為“試水”措施，也可以先在聯(lián)合國信息安全政府專家組提出一份篇幅較短、范圍較窄的文件。

（二）武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動

武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動，或者說“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”的相關(guān)國際法問題，歷來是西方特別是美國政府和學(xué)界高度重視的一個問題。2016年4月，美國宣布對伊斯蘭國（ISIL）發(fā)起“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”，這是世界上第一起公開宣布的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭，受到了國際社會的高度關(guān)注。

同“高洪柱演講”一樣，“依根演講”也闡述了美國政府對于武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動的立場。依根宣稱：在對伊斯蘭國采取網(wǎng)絡(luò)行動以及在其他武裝沖突中實施網(wǎng)絡(luò)行動時，美國都必須遵守武裝沖突法以及其他可適用的國際法上的義務(wù)。依根還對網(wǎng)絡(luò)行動在什么情況下構(gòu)成武裝沖突法上的“攻擊”（從而導(dǎo)致武裝沖突法的適用）、區(qū)分原則和預(yù)防原則的遵守等問題進行了討論。

值得注意的是，與“高洪柱演講”相比，武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動部分在“依根演講”中所占比重大大減少。在“高洪柱演講”中，與武裝沖突中的網(wǎng)絡(luò)行動相關(guān)的內(nèi)容幾乎占全部演講的三分之一篇幅，而在“依根演講”中，這一比重大約只有十分之一左右。除了避免與“高洪柱演講”相關(guān)內(nèi)容重復(fù)外，上述比重變化的另一個可能原因是：網(wǎng)絡(luò)行動構(gòu)成武裝沖突和適用武裝沖突法（戰(zhàn)爭法）的門檻非常高、絕大部分的網(wǎng)絡(luò)行動都應(yīng)該在和平時期國際法的框架下加以調(diào)整，這已經(jīng)越來越成為近年來國際社會的共識。

（三）主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)空間

“高洪柱演講”中，只有寥寥幾行文字涉及主權(quán)問題，認為“在網(wǎng)絡(luò)空間開展活動的國家必須考慮到其他國家的主權(quán)，包括在武裝沖突之外的網(wǎng)絡(luò)活動”?！耙栏葜v”中對主權(quán)以及與之密切相關(guān)的不干涉內(nèi)政、人權(quán)保護的探討則超過了該演講四分之一的篇幅。

依根首先和著重談到的一點是：對另一國領(lǐng)土內(nèi)計算機或其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)施采取的遠程網(wǎng)絡(luò)行動本身并不違反國際法；也就是說，國際法上并沒有對這類網(wǎng)絡(luò)行動加以絕對禁止。依根如此強調(diào)這一點并不足為怪。美國的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)包括網(wǎng)絡(luò)間諜技術(shù)遙遙領(lǐng)先于其他國家，2013年“斯諾登事件”所曝光的美國針對其他國家（包括盟國）的大規(guī)模和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控和竊密，引發(fā)了國際上的廣泛關(guān)注和指責(zé)。但是，此后奧巴馬的多次公開表態(tài)以及“依根演講”，都試圖證明：由于幾乎所有國家都在對其他國家采取網(wǎng)絡(luò)間諜行為，并不存在對這類行為加以絕對禁止的習(xí)慣國際法規(guī)則，盡管這并不妨礙各國通過國內(nèi)法對其他國家的遠程間諜行為進行懲處。無疑，美國是基于其國家利益來對相關(guān)國際法規(guī)則進行解釋。

依根也談到，一國未經(jīng)許可在另一國境內(nèi)采取網(wǎng)絡(luò)行動有時也會違反國際法，即使該網(wǎng)絡(luò)行動未達到使用武力的門檻；“未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)行動在何種情況下構(gòu)成對另一國主權(quán)的侵犯，這是美國政府的律師們一直在認真研究的一個問題，該問題最終將通過各國的實踐和法律確信來解決?！钡拇_，這個問題在國際法上還遠遠沒有定論但非常值得關(guān)注。有興趣的讀者可以在《塔林手冊》2.0版于2017年1月出版后，參閱該書“主權(quán)”一章的相關(guān)討論（例如，遠程網(wǎng)絡(luò)行動如果導(dǎo)致另一國網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的有形損害或者短暫性癱瘓，是否構(gòu)成對后者國家主權(quán)的侵犯？）。

有意思的是，依根用了一定篇幅討論國際法上禁止對他國的非法干涉，并特別提到一國通過網(wǎng)絡(luò)行動干涉另一國選舉或操縱另一國的選舉結(jié)果將構(gòu)成“對不干涉規(guī)則的明顯違反”。顯然，這跟近期國際輿論中沸沸揚揚的美國指責(zé)俄羅斯通過黑客入侵改變美國總統(tǒng)大選投票結(jié)果有關(guān)。目前，俄羅斯堅決否認這一指控，有關(guān)事實尚待確認。不過，多年來不斷被指責(zé)以各種方式干涉別國內(nèi)政的美國，如今也聲稱成為了別國干涉內(nèi)政的受害者，在這不能不說是互聯(lián)網(wǎng)時代帶有某種諷刺意味的結(jié)果。

不過，依根轉(zhuǎn)而又對其他國家大加指責(zé)：“一些國家往往是以反恐或‘反對暴力極端主義’為名，援引國家主權(quán)概念作為對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容進行過度管制的依據(jù)，包括進行審查和限制獲取。有時，一些國家也試圖憑借國家主權(quán)的概念來免受外部的批評?！彼麖娬{(diào)，各國對本國境內(nèi)使用互聯(lián)網(wǎng)的限制必須符合該國的國際人權(quán)法義務(wù)，保護“言論自由”、信息自由流動以及互聯(lián)網(wǎng)的自由與開放。

不難看出，依根的上述言論是出于對中國等國家堅持網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、依法管網(wǎng)和打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等行動耿耿于懷。這表明，盡管美國等西方國家也不得不承認在網(wǎng)絡(luò)空間要尊重國家主權(quán)，但這些國家并不認可、接受我國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀，而是仍然試圖通過西方的“普世”人權(quán)標準來加以反制。在今后相當長的一段時間內(nèi)，圍繞著網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)人權(quán)的分歧、斗爭仍將是網(wǎng)絡(luò)空間國際法領(lǐng)域的焦點問題之一。

（四）國家責(zé)任和“歸因問題”

相比早些年的使用武力法，國家責(zé)任法是近年來西方國家更加注重用來制約外部網(wǎng)絡(luò)安全威脅的法律體系。但是，在確定網(wǎng)絡(luò)行為的國家責(zé)任時，所謂“歸因問題”（Problem of Attribution）是一個無法回避的問題。依根對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域技術(shù)層面、政治層面和法律層面的歸因問題進行了區(qū)分，主張解決法律層面的歸因問題主要是將國家責(zé)任法上關(guān)于歸因問題的習(xí)慣規(guī)則（如聯(lián)合國國際法委員會2000年《國家責(zé)任條款》草案第4-11條確定的歸因標準）適用于網(wǎng)絡(luò)行動。循此思路，依根提出由一國的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)行動應(yīng)歸因于該國；私人行為體發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)行動如果受到一國的指揮或控制也應(yīng)歸因于該國，等等。就規(guī)則本身而言，這些主張并沒有什么問題，但在具體事例中如何解釋和適用，仍然會有較大的不確定性。

如依根所說，國家責(zé)任法上并沒有明確規(guī)定在進行法律層面的歸因時，應(yīng)遵循何種舉證責(zé)任或標準。在他看來，這時國家可以自行對有關(guān)事實加以評判并作出單方面的認定；國際法只要求國家根據(jù)具體情況合理地收集情報并據(jù)此作出認定，但并不要求認定的依據(jù)絕對可靠；作出認定的國家在國際法上也沒有義務(wù)向其他國家披露作出歸因認定的證據(jù)。這些主張，對于追溯網(wǎng)絡(luò)攻擊源頭的技術(shù)實力更為強大的美國來說是有利的——它能夠更易于指責(zé)或“認定”其他國家從事了網(wǎng)絡(luò)攻擊，但其他國家則往往難以抓到美國從事網(wǎng)絡(luò)空間的把柄。依根還回避了另一個問題：如果有可靠證據(jù)證明一國作出的歸因認定和據(jù)此采取的反措施是錯誤的，作出認定的國家應(yīng)當對無辜被指責(zé)的國家承擔(dān)什么樣的責(zé)任？

（五）反措施和其他防御性措施

一國在受到不構(gòu)成使用武力的“惡意網(wǎng)絡(luò)活動”的損害時，可以作出什么樣的回應(yīng)？除了那些被認為不友好但是本身不違反相關(guān)法律義務(wù)的報復(fù)（retorsion，如驅(qū)逐他國外交官）外，西方國家更關(guān)注的是那些原本不符合一國法律義務(wù)、但是在面臨惡意網(wǎng)絡(luò)活動時可以合法采取的措施，包括“危急情況”（plea of necessity）和“反措施”（countermeasure）等。依根主要討論了反措施的適用，對危急情況則只是簡要提及。

一般認為，反措施是指國際不法行為的受害國為了使加害國遵守其國際義務(wù)，而可以合法采取的原本不符合該受害國國際義務(wù)的措施。依根對習(xí)慣國際法所要求的采取反措施的主要條件如何適用于網(wǎng)絡(luò)行動進行了分析，包括：采取反措施應(yīng)以加害國采取了可歸因于該國的國際不法行為為前提；反措施只能針對實施了國際不法行為的國家采??；反措施的實施必須符合必要性和相稱性原則，且目的是使加害國遵守其國際義務(wù)；受害國在采取反措施前應(yīng)明確要求加害國遵守其國際義務(wù)。

依根對上述問題的一般性闡述，也許很難說有什么存在明顯偏頗的地方。不過，無論是反措施還是危急情況，在實踐中都存在被大國加以擴大化解釋和濫用的危險。《塔林手冊》2.0版也對反措施和危急情況進行了篇幅較大的討論，有興趣的讀者也可以屆時參閱。

（六）和平時期的自愿性負責(zé)任國家行為規(guī)范

“負責(zé)任國家行為規(guī)范”一詞源于2011年美國《網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略》，是指各國在和平時期自愿接受、沒有法律約束力的行為規(guī)范。如前所述，美國將負責(zé)任國家行為規(guī)范視為維護網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定的三大支柱之一。主要是在美國等西方國家的大力推動下，這一概念現(xiàn)已發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)空間國際法中的熱門話題之一。

依根主要談到了美國政府在國際上主推的四條負責(zé)任國家行為規(guī)范，如“各國不應(yīng)從事或在知情的情況下支持通過網(wǎng)絡(luò)手段竊取知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機密和其他機密商業(yè)信息，以期為本國公司或商業(yè)部門提供競爭優(yōu)勢”。依根認為，盡管這類規(guī)范本身是自愿性和不具法律約束力的，它們可以用來確立負責(zé)任和志同道合的國家之間的行為準則，防止某些行為體從事惡意網(wǎng)絡(luò)活動。

如依根所說，負責(zé)任國家行為規(guī)范不屬于現(xiàn)有國際法的一部分，它是對現(xiàn)有國際法的補充。事實上，西方國家認識到，網(wǎng)絡(luò)空間存在大量現(xiàn)有國際法沒有規(guī)定、難以適用的新問題，但這些國家又不愿接受中俄等國關(guān)于為網(wǎng)絡(luò)空間制定（有約束力的）新規(guī)則的主張，因而希望用“負責(zé)任國家行為規(guī)范”來填補網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的若干空白。不過，由于西方國家在網(wǎng)絡(luò)事務(wù)中有著較為明顯的話語權(quán)優(yōu)勢，迄今為止UNGGE等場合討論的負責(zé)任國家行為規(guī)范在內(nèi)容上有著顯著的不平衡性，主要體現(xiàn)的是西方國家的利益和訴求。而且，依根也談到：如果各國未來認可通過這類非約束性規(guī)范確立的標準具有法律約束力并在行動上與之保持一致，這類規(guī)范也有可能逐步演變?yōu)橛屑s束力的習(xí)慣國際法規(guī)則。也就是說，現(xiàn)有主要是在西方國家推動下確立的負責(zé)任行為規(guī)范，有可能在今后成為有“牙齒”、有法律后果的“硬法”。對此，包括中國在內(nèi)的有關(guān)國家不能不有著充分認識并保持必要警惕。

三、簡短結(jié)語

“依根演講”中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間國際法的基本立場，既是對2012年“高洪柱演講”的延續(xù)，也在主權(quán)、負責(zé)任國家行為規(guī)范等問題上有若干進一步發(fā)展。由于美國在網(wǎng)絡(luò)空間國際博弈中擁有的話語權(quán)和影響力，我國應(yīng)對這些“依根演講”中的有關(guān)發(fā)展動向加以關(guān)注。

作為美國政府對網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題相關(guān)主張的系統(tǒng)宣示，“依根演講”中的一些立場和具體觀點我們并不能完全茍同。但是，在如何通過宣示本國主張來積極影響、塑造國際規(guī)則方面，美國值得中國和其他國家虛心學(xué)習(xí)、借鑒的地方頗多。這一點，也是“依根演講”以及更早的“高洪柱演講”帶給我們的重要啟示。

（責(zé)任編輯：李曉暉）