完善我國自然壟斷適用除外制度

鄭懷能

本文是關于完善我國自然壟斷適用除外制度的思考。文章對我國現行自然壟斷行業的反壟斷法適用除外制度從今后的度立法模式的選擇、適用范圍的準確界定、控制程序的健全等方面進行了思考并提出有關建議。

選擇合適的立法模式

建議在我國反壟斷法體系中引入“自然壟斷”這一概念。根據前文所述可知，《反壟斷法》并未使用“自然壟斷”這一概念，而是使用“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”這一表述。需指出的是，此二者涵蓋的行業范圍并不完全相同，而且后者“國有經濟”的表述體現了對不同所有制主體區分對待的意味，與我國社會主義市場經濟的發展原則和平等保護所有公民、法人的法律精神并不相符。另一方面，“自然壟斷”這一概念更符合反壟斷法設立適用除外制度的意圖，也更易與國際接軌，同時該概念得到了學界的廣泛認可并對其做了較為深入的研究，理論也趨于成熟，可更明晰的界定除外制度的適用范圍，有助于司法實踐中各方達成共識。

建議借鑒德國經驗，選擇成文法典立法模式。從我國實際情況出發，《反壟斷法》應增加有關自然壟斷行業適用除外制度的規定，包括適用原則、適用范圍、適用程序等內容。因為筆者認為自然壟斷行業的適用除外應與反壟斷法適用除外制度的其他內容一起規定于《反壟斷法》中，有益于統一適用標準、程序等，也避免重復規定。

準確界定適用除外的范圍

確定適用除外制度范圍的關鍵在于準確定義“自然壟斷”這一概念。從本文第二章關于傳統自然理論變化的介紹可知，

“自然壟斷”這個概念的外延一直處在動態變化之中?？偟膩碚f，自然壟斷行業要免于適用反壟斷法應同時滿足以下條件：屬于反壟斷法禁止或限制的行為；行為帶來的積極影響顯著大于消極影響；法律直接規定不適用反壟斷法，或依反壟斷法規定程序確認可不適用反壟斷法；行為因反壟斷適用除外制度取得合法性。

基于“自然壟斷”概念總是動態變化的這一特性和《反壟斷法》較強的政策性，筆者建議在《反壟斷法》中明確規定“本身違法原則”和“合理原則”，使反壟斷法除外制度的適用范圍在得到明晰的同時又保留了靈活性，不至于僵化。確定適用除外的范圍時需注意以下問題：

對自然壟斷的范圍定義應以行為主義原則為主，兼顧壟斷形成的控制和防范。行為主義和結構主義是一組相對應的概念：結構主義的適用除外是指以整個行業或部門為單位，免于反壟斷法的適用；行為主義的適用除外是指以適用對象的“行為”或某個“事由”為單位，僅對該行為或事由免于適用反壟斷法，而非該對象的所有行為或事由都可適用除外制度。這是由于隨著科技進步、經濟發展，使得很多自然壟斷行業逐步開放，不再是行業內所有業務環節都必須壟斷經營。在此情況下，繼續采用結構主義原則適用除外制度的話，將不利于維護市場競爭秩序，也有悖于反壟斷法的立法宗旨。

注意區分自然壟斷與行政壟斷。我國的自然壟斷帶有濃厚的行政壟斷色彩，這是由于我國改革開放前長時間實行計劃經濟的原因。但需強調的是，應注意區分自然壟斷與行政壟斷，二者是不同的，具體表現為：一方面，自然壟斷作為客觀的經濟現象，是因自然條件由市場自發產生的，競爭會使該領域發生極大的資源浪費甚至導致經濟秩序紊亂；行政機關有意為之的行政壟斷并非自然產生，經營者的壟斷地位是靠國家公權力維持的，該壟斷更多情況導致而非避免資源的浪費和生產效率的低下，甚至滋生大量腐敗。另一方面，自然壟斷通常為國家法律所容許，是合法的；行政壟斷是濫用行政權力的行為，是國家法律所禁止的，因此是違法的。

需警惕的是自然壟斷轉化為行政壟斷的情形：隨著經濟、技術的發展成熟，自然壟斷領域具備開放競爭條件的，市場監管主體應放松管制，引導競爭進入該領域；若市場監管主體不但不引入競爭，還利用國家公權力繼續維持該領域的壟斷，此時自然壟斷將轉化為行政壟斷。

健全適用除外的程序控制

反壟斷法包括其適用除外制度要求法律的執行標準應高度統一，以增強市場參與主體對其行為的可預見性，避免反壟斷法及其適用除外制度成為一種新的權力濫用，造成新的行政壟斷。因此，在借鑒國外主要發達國家的有益經驗基礎上，筆者建議我國反壟斷法適用除外制度的控制程序從以下幾方面進行完善：

申請。市場參與主體在達成或實施限制競爭行為前，應向有關反壟斷執法機構提出申請，并按規定提交材料。但需注意的是，為減少行政對市場的干預，充分發揮市場參與主體的主觀能動性，需要控制申請范圍，不應要求所有的相關行為都要遞交申請。

審查與決定。市場參與主體申報有關行為和資料后，反壟斷執法機構應根據《反壟斷法》規定，并結合國家經濟情況和有關政策，對市場參與主體申報的情況和提供的材料進行調查、評估，決定是否對該行為免于適用《反壟斷法》。

反壟斷執法機構完成審查后，經與相關各方的討論，依法作出批準或禁止的決定。該決定作出前，相關方可以協調、妥協，但作出后非經法定程序不可更改。同時，決定作出后應及時向社會公布。

異議與監督。對反壟斷執法機構的決定應給予相關市場參與主體救濟或異議的途徑，以保護其合法權利。因此若相關市場參與主體有異議的，可以向反壟斷執法機構申請復議，需注意的是此處的相關市場主體不局限于實施行為的當事人，還包括可能被該行為影響的其他市場主體。另反壟斷執法機構做出有關反壟斷法適用除外的批準決定后應及時通過信息渠道將信息公開，以便所有市場相關主體對反壟斷法適用除外結果進行監督。