共同飲酒法律責任實證研究

胡巖

摘要：通過對我國涉及共同飲酒的142個侵權案件的判決理由進行類型化分析發現，根據法院判決對注意義務的認定，可以區分為“危險防范義務”、“安全保障義務”、“法定附隨義務”、“一般注意義務”等。通過在法理上對這些注意義務的來源進行辨析，其均存在一定問題。在與此相關的侵權案件審理中，法官通過擴大注意義務范圍對社會交往規則進行調整，以司法政策為導向的過錯認定有一定弊端，應當在侵權案件審理中堅持司法克制。

關鍵詞：共同飲酒 侵權 注意義務 救助義務

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0046-11

一、導論

作為侵權責任的構成要件，過錯的認定是侵權案件審理的核心問題，而認定過錯有賴于行為人注意義務的確定，但這個問題一直是我國侵權案件審判的短板之一。以共同飲酒案例為例，共同飲酒者對醉酒者有無救助義務？各地法院給出了不同的判決結果、不同的判決理由。面對“同案不同判”的現象，我們需要首先探討在特定案件中是否存在侵權法上的救助義務；如果沒有，法官能否在司法政策的引導下確定救助義務的范圍。

本文共有三個部分，首先通過對國內共同飲酒責任案件判決的分析，山以共同飲酒者的救助義務為切入點，逐一解析判決中法官對共同飲酒者的義務認定的諸多問題。其次在此基礎上探討侵權法上救助義務規則，此類案例困難在于，我國并無一般的救助義務規則，而從比較法的角度論，救助義務規則也處于發展中，并無統一認識。最后探討欠缺相應規則的情況下，法官能否在司法政策的引導下通過解釋“過錯”來擴張注意義務的范圍，建立救助義務規則，為人們在社會交往中設置法律規則。

二、共同飲酒者的法律義務來源評析

自2001年首度出現要求“共同飲酒者”對因醉酒死亡的受害人承擔賠償責任以來，這類案件已蔚為大觀。基本相同的案情，但各地法院做出了不同判決。筆者搜集了142個相關案例的判決，其中一審判決87例，二審判決52例，再審判決3例。判決結果有三種：駁回原告訴訟請求、要求被告按照公平原則承擔補償責任、認定被告有過錯承擔賠償責任。其中駁回原告訴訟請求的判決11例，占案件總數的7.8%；判決承認被告無過錯，但要求被告按照公平原則承擔補償責任的有34例，占案件總數的23.9%；更多判決認為共同飲酒者在酒后負有注意義務，應承擔賠償責任，此類判決有97例，占案件總數的68.3%，而判決理由各異，徹底的“同案不同判”。

在認定共同飲酒者應承擔責任的判決中，最關鍵的問題是探討共同飲酒者的“注意義務”的來源，各地法院給出完全不同的判決理由，總結如下：

（一）共同飲酒者對共同危險行為的防范義務

關于共同飲酒者的注意義務的來源，獲得最多支持的觀點認為飲酒本身是一種危險性活動，共同飲酒開啟了這個活動的危險，因此共同飲酒者應對共同危險行為承擔防范的義務。如有判決指出：“共同飲酒是正常的社會交往活動，各共同飲酒人之間并不必然產生法律上的權力義務關系，但當共同飲酒行為可能使他人發生特定的危險時，其他共同飲酒人則產生相互提醒、照顧的義務。”更有判決將共同飲酒行為作為開啟危險源的先行行為，由此要求被告承擔相應的注意義務。如“公民的生命權受法律保護。宴請與接受宴請是社會交往的一種正常活動，宴請中舉杯敬酒是社交活動的常識，是人們之間合法的、正常的交往活動之一，但是請客者及同飲者與受害人一同飲酒，應當相互節制并互相照顧。開啟或維持危險之人，必須以一個合理人應有的注意去防范危險可能帶給他人的損害”。有判決更做出詳盡的分析認為：“共同飲酒人承擔注意責任的前提是共同飲酒行為，且這種行為已使他人的合法權益處于危險狀態，如醉酒、飲酒人神志不清等危險狀態。如果僅是少量飲酒，酒后行為正常卻引起其他意外事件發生，如心臟病突發難以預見等情況，則共同飲酒行為只是一個誘因，不能造成注意義務責任的產生。共同飲酒人承擔注意義務的判定標準應為通常情況下普通人能夠預見到損害結果發生的注意。普通人能夠預見的醉酒易引發的損害承擔責任，如酒精中毒造成身體的傷害、酒后駕駛機動車造成的損害、酒后從事高度危險作業造成的損害等。對普通人通常情況下不能預見的損害后果不負侵權的責任，如共同喝酒的其他人酒后犯罪、毆打他人，飲用假酒造成身體傷害，酒后自毀財物等等，則共同飲酒人不承擔責任。”

對于這一義務的內容，有判決認為：“兩被告是否要承擔民事賠償責任取決于其在飲酒階段有無勸酒和強迫飲酒的行為以及在酒后送人階段是否盡到救護、救助醉酒者的義務（共同飲酒這一先行行為產生的注意義務）。”還有“一起飲酒者因共同實施了喝酒這個在先的行為，就會產生一種在后的對醉酒者的注意、照顧、救護等保護義務即法律規定的先行行為引起的法定救助保護義務”，并認為這一義務屬于“道德上安全保護的善良義務，也是法定的義務”。

必須指出的是：風險的存在并非是注意義務的來源。如果我們承認：飲酒行為本身屬于制造危險的行為，那制造這一危險并能夠有效控制這一危險的是飲酒者本人，而非參與的共同飲酒者。如果飲酒者自愿飲酒且無強制勸酒的行為，則飲酒者的行為屬于“自甘風險”的行為。自羅馬法以降，自甘風險屬于被告的抗辯事由，被告無需對原告自甘風險的行為承擔賠償責任。羅馬法格言“對自愿者不構成傷害（Volenti non fit injuria）”，如果一個人自愿從事危險性的工作，那他不應由這個危險所產生的損害請求賠償。在近代民法中確定自甘風險原則的“Priestley v.Fowler”案，赫舍爾法官就明確指出：“某種行為是在一個人邀請或同意下發生，當他因此受傷時，他就不能以侵權為由起訴。”而美國的《侵權法重述（第二版）》第496條更是明確規定：“原告就被告的過失或者不計后果行為而導致的危險自愿承擔的，不得就該傷害請求賠償。”因此，即使飲酒屬于危險行為，由于這是飲酒者自愿實施的行為，即使因此陷入其中的危險，也應自甘危險。而共同飲酒者即使參與制造這一危險，也不是控制這一危險的最佳人選（最佳人選是其本人），因此對于醉酒負有注意義務的是本人，而非其他參與飲酒的人。

更進一步分析：即使我們承認本人是控制醉酒危險的最佳人選，能否免除其他共同飲酒者的注意義務？換而言之，如果危險性的存在與可預見相結合，能否導致共同飲酒者注意義務的產生？這里一個很重要的因素就是如何判斷本人與其他共同飲酒者之間的關系？美國《侵權法重述（第二版）》第315條曾經規定：“被告沒有義務控制危險行為人的行為以避免給他人造成人身傷害。除非被告和危險行為人之間有某種特殊關系，使被告承擔了控制行為人的危險行為的義務，或者被告和處于危險之下的可預見的受害人有特殊關系存在。”但單純的共同飲酒行為是情誼行為，彼此之間并無法律上的權利義務，故不構成能夠產生注意義務的特殊關系。

（二）共同飲酒者的安全保障義務

對于注意義務的來源，還有判決認為共同飲酒者承擔的是安全保障義務。這一觀點也獲得較多判決的支持。有判決徑直認為，“原、被告共同飲酒，相互之間都有安全保障的義務”。還有判決擴張安全保障義務主體的認定，共同參與群眾性活動的人也對其他人負有安全保障義務，如“根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。被告屬于該條規定的在其他社會活動中的自然人，在和楊子金共同飲酒時，未盡到合理限度范圍內的安全保障義務，對受害人醉酒死亡應承擔一定的責任”。

我國最早確定安全保障義務是在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條，嗣后又在《侵權責任法》第37條中明確了安全保障義務的內容。但是將安全保障義務納入共同飲酒者的法律義務考量，會存在一個問題：適用主體是否合法？《侵權責任法》第37條規定的安全保障義務主體是“公共場所的管理人”和“群眾性活動的組織者”，并未要求一般主體承擔安全保障義務，要求共同飲酒者承擔安全保障義務無疑于法不合。

（三）共同飲酒者的法定附隨義務

有判決認為，共同飲酒者對于同席飲酒的人負有一種“法定附隨義務”。如“共同飲酒行為雖然不具有產生法律上權利義務關系的效力，但共同飲酒過程中仍會產生相應的附隨義務，也即飲酒過程中和之后的注意義務，具體是指共同飲酒人之間應當相互承擔的勸阻、通知、協助、照顧和幫助等義務，履行這種義務的表現方式，應當是明示的作為義務。如果飲酒后造成人身傷亡事故，其他共同飲酒人均構成民法上的過錯，應當承擔相應的賠償責任”。

所謂附隨義務，是指債之當事人為使債權能圓滿實現或保護債權人其他法益債務人除給付義務之外還應負的義務。該義務是以誠實信用原則為基礎，并非自始確定，而是隨著債的關系變化而發生的義務。故附隨義務的產生需以在先的債的法律關系存在為前提。而共同飲酒的行為，“作為一項社交性的邀請，雖然貌似合同，但無論是邀請人或被邀請人，通常其赴約的行為并不具有財產價值，甚至發生財產的減損，即時間或金錢的付出。而且共同飲酒的邀請，僅僅出于增進情誼的目的，邀請本身并不能形成某種法律關系”。情誼行為本身不可能產生附隨義務，只有情誼行為產生債的義務后（如好意同乘發生交通事故后產生損害賠償之債），方討論附隨義務的有無，因此共同飲酒行為不可能產生所謂的“法定附隨義務”。

（四）共同飲酒者的一般注意義務

部分判決徑直認為：共同飲酒者對于同席醉酒的人具有一般注意義務，其理由是：

1.基于合理的預見性而產生注意義務。有判決認為：“我國法律雖不禁止成年人飲酒，但作為具有完全民事行為能力的成年人，對飲酒后會導致人的意識、行為控制能力下降的情況是明知的。故在共同飲酒的情況下，每個人都應合理地預見到共同飲酒期間和飲酒后因醉酒造成他人或自身損害的可能，也都有不使他人受到損害的注意義務。”

可預見性確是注意義務存在與否的判斷規則。但是單純地預見到危險則不是注意義務產生的依據。即使當事人能夠預見到他人可能遭遇某種危險，并不自動賦予這個人救助的義務，比如在游泳池中游泳，即使他人發現有人不會游泳而下水，這個發現的人并無救助之義務，除非他自愿參與救助，或者他是游泳池的救生員。

2.客觀形成的注意義務。有判決認為：“被告與受害人共同飲酒，在受害人飲酒之后，客觀上形成相互保護的安全注意義務……因為喝酒能使人的神智不能像正常情況下清醒，動作也不能像正常情況下易于控制，這是正常人都知道的社會常識，共同飲酒的每個人都應當預見到喝酒就會有不安全性、有造成損害的可能，所以共同飲酒人之間應當互相照顧，阻止飲酒的人單獨外出，或者將其送至安全地點或通知其家屬。”

客觀情形能否導致注意義務的產生，確實需要討論。自學理而論，客觀情形導致注意義務的產生，需要看其情形為何？是否符合產生法律義務的規定？如有職業上的要求（如警察），或者有法律上的規定（如《執業醫師法》第24條規定的醫師急救義務），或者存在先行行為。客觀情形本身并不能自動產生注意義務。

3.注意義務屬于法定的義務。有判決認為：“本案中，共同飲酒應具有一定的注意義務，即飲酒人之間應當承擔的互相提醒、勸阻、照顧和幫助等義務，該義務不僅是道德上的義務也是一種法定義務。因不履行該義務導致損害結果的發生，應當承擔相應的民事責任。”還有判決提出：“按照相關規定，共同飲酒人在特定的環境下，各人均應合理預見共同飲酒期間或飲酒后有可能出現的不安全因素會造成他人或自身損害的可能性，各人均負有避免他人受到損害的注意義務，相互之間應當予以提醒、勸阻或采取相應的安全措施來保障共同飲酒者的人身財產安全。”但問題也就在這里。狹義的法定義務是指法律法規中的強制性規范明確規定當事人特定的注意義務，如《侵權責任法》第37條所規定的“安全保障義務”，但是國內并無法律法規規定共同飲酒者之間存在注意義務的強制性規范。所謂“按照有關規定”，應在判決中予以明示，如未明示，屬于“適用法律錯誤”。

4.基于情誼行為而產生的注意義務。有判決認為：“親朋之間宴請聚會飲酒本屬一種情誼行為，每個飲酒者對自己的生命安全負有最高的注意義務，對其他飲酒者不能惡意勸酒，要有善意的提醒、勸誡甚至照顧的義務。……而與受害人同桌飲酒的被告，雖無證據證明其存在惡意勸酒行為，但作為共飲者在栗林飲酒后應盡到互相扶助、注意、提醒的義務，因此，同桌飲酒的被告對受害人的死亡應承擔一定的責任。”如前所述：我們同意共同飲酒屬于情誼行為。但是情誼行為并不自動產生法律義務，因為情誼行為本身就表明行為人之間沒有法律上的權利義務，不應受法律的約束，故要求其在酒后產生法律義務，顯然欠缺足夠的理據。

5.注意義務源于善良風俗。如有判決認為：“被告未能將不聽其勸導堅持酒后自行駕駛摩托車回家的受害人護送回家，未能盡到符合善良風俗的相互照顧、保護義務，但對應承擔這種義務的人應否承擔連帶責任，法律上沒有明確的規定，故一審法院判決受害人在各自承擔相應的賠償責任后相互承擔連帶責任無法律依據，依法應予糾正。”

善良風俗能否導致注意義務的產生？首先，判決需要論證存在酒后救助的善良風俗；其次，更重要的是，善良風俗所產生的是道德義務還是法定義務？只有證明這一善良風俗已經讓普通百姓產生法律上的信賴，成為習慣法的義務，否則我們不能用道德替代法律。同時，如果認定共同飲酒行為屬于以“違反公序良俗”的方式實施的侵權，則可以從比較法的角度思考。《德國民法典》第826條規范“違反公序良俗”的侵權行為，但該條規定要求行為人是“故意”侵權。就共同飲酒致損而言，共同飲酒者即使存在過錯也肯定不是故意（除非存在強迫飲酒、知其不能飲酒而強勸等），其過錯要件不符合該條規范的要件要求。

6.基于鄰人原則產生的注意義務。有的判決認為：“同飲者基于特殊親密關系而聚會喝酒，或者通過聚會喝酒建立、維持乃至增進情誼親密關系，同飲之人具有感情上的彼此信賴。根據鄰人規則理論，‘一個人作為或者不作為時應該考慮受自己行為直接、緊密影響之人的利益，同飲者也能合理預見自己的作為或者不作為可能會導致對其他同飲者的損害。同飲者之間未履行注意義務，這是其承擔侵權民事責任的過錯所在”。

鄰人原則是英美法中判斷注意義務有無的重要原則，在著名的Donoghue v.Stevenson案中，阿特金（Atkin）勛爵指出：“你應當愛護你的鄰居，這一規則已經成為了法律上的規則，你不應當損害你的鄰居。而律師們提出的問題是，誰是我的鄰居？該問題應當作限制性的回答。你應當承擔合理的注意以避免那些你可以合理預見到有可能損害你的鄰舍的作為或不作為。那么在法律上誰是我的鄰居？答案似乎是，當我在采取引起爭議的作為或不作為時，我應當預見到的會受到我的行為影響的、同我有密切關系并會直接受到我的行為影響的人即是我的鄰居。”這一規則相繼為Anns v.Merton LondonBorough council，Murphy v.Brentwood DC等判例所調整，成為英國侵權法中認定注意義務的重要規則。但是這一規則解釋我國的判決卻存在問題。首先我國法律中有無鄰人原則適用之余地有待探討；其次即使按照鄰人原則，判決也需要進一步論證兩個問題：（1）共同飲酒者與受害人之間能夠通過共同飲酒的行為建立了法律上認可的特殊關系；（2）加諸共同飲酒者的注意義務是“公平、公正和合理的”。這兩個檢驗在審判中均值得商榷。在共同飲酒案例中，如前所述，共同飲酒行為是情誼行為，雙方沒有建立法律上認可的特殊關系；同時對于飲酒造成的風險，受害人自身更具有控制能力，而如果將這一控制風險的義務轉嫁給共同飲酒者，顯然有失公平。

7.其他理由。還有判決徑直認定注意義務的存在，而不討論其來源。如有判決認為：“飲酒過量會導致人體健康受損乃至死亡應是一般人的常識，在一起共同飲酒的人應當負有合理注意義務。”還有判決認為：“被告在與受害人高某同桌共飲后，負有將其妥善安排的義務，但上述被告因未履行此義務，以致此次事故的發生，故上述被告均應承擔一定的民事賠償責任。”

對于共同飲酒的法律責任，學界也有討論。如有學者總結認為：“在我國，涉及共飲人不作為侵權行為的相關判例相互間并無統一的思路，主要存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，公民的生命權、健康權受法律保護，同飲人應當對受害人所遭受的損失承擔過錯責任。既然同飲人與受害人一同飲酒，就應當相互節制，并相互照顧。受害人在飲酒后造成自身的傷害，此種傷害與飲酒具有因果關系，由于共飲人在主觀上對飲酒后損害結果的發生沒有起到照顧和阻止的責任，故應承擔民事賠償責任。另一種觀點認為，受害人作為完全行為能力人，應當知曉飲酒的后果（包含過量飲酒的后果），因此受害人對自己飲酒行為和酒后的行為都應當負責；如果法院認定共飲人應當承擔民事責任，將會導致認定自然人的法律義務和法律責任的泛化，其判決結果必將與社會的正常交往活動相抵觸。宴請與接受宴請在社會交往中普遍存在，這是一種正常的、普通的社會交往活動，而在宴請中共同飲酒，特別是敬酒，也是社會交往活動的常識。如果社會交往中，相互之間無論關系如何，也無論是否相識等因素，只要因各種原因聚集在一起，只要坐在飯桌上，只要端起酒杯喝酒，不特定的相互人之間就有了法律上的責任和義務，這是顯然有悖社會常識的，也違背了侵權責任法責任自負的精神。”

這一研究值得思考。討論賦予共同飲酒者的救助義務，我們需要討論賦予這一義務的理據為何？其正當性為何？

三、侵權法上的救助義務規則

對于共同飲酒者在酒后對醉酒者的救助義務，法律并無明確的規定。因此在法律上存在一個真空地帶，就是人們對于處于并非由自己造成的危險中的人有無救助義務？自傳統民法的角度，自有“無救助義務規則”，只有在特定情況下，我們才能夠要求不作為的行為人承擔侵權責任，即違反作為義務的人。自學理上討論，作為義務的來源，學界有不同看法。但是隨著社會危險的日益擴大，人們必須尋找法律的平衡，在救助處于危險的人和賦予人們行為自由間獲得平衡，注意義務的擴張成為必要。從比較法的角度看，英國法的“鄰人原則”、美國法的“注意義務”與德國法的“交往安全義務”具有同一的功能，即在于填補界定疏忽的侵害行為（careless interference）所保護的關系的范圍，也就是要確定可能對特定的加害結果承擔責任的人的范圍（它比充分因果關系能更有效地實現這一要求），特別是確定特定情況下救助義務產生的范圍。

在我國審判實踐中如何認定救助義務需要進一步檢討，這種情況不僅存在于共同飲酒的案件中：

案例一：女顧客在銀行辦理業務后走出銀行（取錢時并無異常），坐在銀行門口達數小時，后路人發現其異常，似發病。該女顧客發病后爬到銀行，銀行將其勸離銀行業務大廳，后路人報警送醫，然女顧客送醫搶救無效死亡。問：銀行有無救助之義務？

案例二：兩個朋友相約在郊區河堤釣魚。不知何故，其中一人跌進2米深的河溝，此時，就在河堤邊與其同行的朋友，眼看著其在水中掙扎，卻未進行施救。聞聲趕到的群眾雖跳入河中進行救助，但掉到河溝的人最終仍溺水身亡。問：其朋友有無救助義務？

案例三：2007年11月懷孕7月的李麗云在同居者肖志軍的陪同下赴北京某醫院檢查就醫。經醫生檢查發現，李麗云有生命危險，必須剖腹產，讓肖志軍以家屬身份簽字同意進行手術，但是由于肖某拒絕在醫院的剖腹產手術單上簽字。醫護人員束手無策。醫生只好動用急救藥物和措施，不敢擅自進行剖腹產手術。在搶救了3個小時后，最終孕婦李麗云和體內胎兒不治雙雙身亡。問：醫院有無救助之義務？

案例四：廣東佛山發生的“小悅悅”事件震驚全國。2011年10月出生僅2歲的小姑娘王悅，在廣東佛山遭遇了車禍。在小悅悅遭遇車禍后的七分鐘內，前后共有18位路人從事故現場經過，然而竟無一人提供救助，最后王悅被一位長期在附近撿垃圾的阿姨發現并送至醫院搶救，但終因傷勢過重而命喪黃泉。問：路人有無救助義務？

現代侵權法仍然建立在個人主義的道德基礎上。從比較法的角度看，對于不作為而言，本無需承擔法律責任，故在英美法系國家長期堅持“無救助義務規則”，直到1908年，美國人詹姆士.巴爾。艾姆斯（James Barr Ames）發表了一篇題為《法律和道德》的經典論文，其中提及了一般救助義務問題。而最初救助義務的規定，也是出現在海商法，如共同海損制度，同時《布魯塞爾公約》第11條規定：“每個船長都有義務對任何海上損失危險中的人，即使敵人也不例外，提供救助，但以不給其船舶、其船員和乘客帶來嚴重危險者為限。船舶所有人不因違反上述規定承擔任何責任。”進入現代，英美法有限地將救助義務納入考量，以影響巨大的美國《侵權法重述（第二版）》為例，第314條明確了“無救助義務規則”[《侵權法重述（第三版）》第37條仍然堅持這一規則，但同時在第315條規定了產生救助義務的特殊情形，包括：（1）原告與被告之間或被告與危險制造者之間存在特殊關系；（2）被告的行為或手段（有過錯或無過錯）地導致了損害；（3）被告自愿救助受害人或開始救助但救助不當；（4）被告干涉或阻止他人實施救助。同時在重述第323、324條做了進一步的規定。而在美國法院的實踐中，也越來越多地將這些例外規定納入審判的考量，以擴大傳統責任的范圍。

在大陸法系中，近代民法以《法國民法典》為代表，確立了“自己責任原則”，包含了四個方面的含義：第一，每個人都對自己的行為負責；第二，每個人只對自己的行為負責；第三，無行為無責任；第四，無過失無責任。這一原則內容成為民法中“意思自治原則”的核心內容。作為義務的來源在德國法的傳統學說中僅僅存在于有法律規定、契約約定或有在先的危險行為時才產生，這一學說為《德國民法典》所接受。但隨著時代的發展，德國逐步通過判例創造出“交往安全義務理論”，這一理論表明“法律秩序不再要求社會成員透過放棄對該危險源之利用，避免損害之發生以保護法益。侵權行為法不再禁止（具有危險性之活動）行為本身，轉而要求行為人應盡交易上必要之注意避免危險實現發生損害。即對一定危險源之存在為基礎之過失責任，危險源之創造者或維持者，應盡之行為義務并非結果避免義務，而為適正處理該危險之義務”。同時，部分大陸法系國家通過立法規定救助義務。如在1867年《葡萄牙民法典》中首度規定救助義務，該法第2368條規定了見危不救者的民事責任：“遭受暴力攻擊且有權自衛的人可以向當時在場的人要求民事救助，但這種救助以不會使救助人自己暴露在危險之中為限；不愿意并且沒有救助的旁觀者應對損失承擔補充責任。”1966年《葡萄牙民法典》第486條修正這一規定，該條規定：“基于法律或法律行為有義務實施一項行為而未實施的，如果還符合其他法定要件，單純的不作為也導致賠償損害的債”。同時該條也為其同源的《澳門民法典》第479條所繼承。而《捷克斯洛伐克民法典》第415、416條和《魁北克民法典》第1471條均有類似的規定。

在我國現行的法律中，對于救助義務的規定僅限于合同關系或者身份關系中，如《合同法》第301條規定的“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客”，而《婚姻法》第20條規定的“夫妻有互相扶養的義務”以及第21條規定的“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務”。但并無一般意義上的救助義務規則。

回到共同飲酒的案件，首先我們需要承認并無法律規定在共同飲酒的情況下，同飲者對于醉酒的人負有救助義務，其次我們應該承認：除非同飲者惡意灌酒，導致飲酒者陷入危險境地，同飲者負有救助義務，如果飲酒者自己醉酒，不能要求同飲者承擔法律上的救助義務；第三飲酒者與同飲者之間僅僅是情誼關系，彼此之間沒有法律關系，不能產生法律上的權利義務，故沒有救助義務。

那么，我們需要追問：法官能否以司法政策為考量，為共同飲酒者設定法律上的救助義務？

四、司法政策導向下的注意義務的認定

在現實案例中，筆者經常遇到法官通過擴大注意義務的解釋來確定救助義務。值得我們思考與檢討的問題是：法官能否基于司法政策的考量擴張注意義務特別是救助義務的范圍？筆者認為，我們當前不應基于司法政策的考量擴張注意義務的范圍。

侵權責任法是一部彈性的法律。在現實生活中，隨著司法政策的變化，法官隨著社會生活的變化而調整注意義務的內涵，各國司法實踐莫不如是。與危險擴大化相適應，社會的發展也使得侵權責任處于膨脹之中，在英美法上有侵權法危機之論，大陸法系國家同樣存在著侵權行為責任擴大化的傾向，大體包括：（1）從過失責任到無過失責任的傾向；（2）鄰人訴訟類型的出現；（3）不作為責任的擴大；（4）侵權行為的契約責任化；（5）說明義務的擴張。上述變化均涉及當事人注意義務的擴張。而注意義務的擴張往往會涉及到司法政策的判斷。眾所周知，侵權法涉及到兩種利益的平衡：行為人的行為自由和受害人的權利保護。在侵權疑難案件中，特別是涉及到過錯認定的疑難案件中，往往是法官通過司法政策的考量決定過錯的有無。在《荷蘭民法典》中，甚至公開承認司法政策對于責任承擔的意義，該法第6：162條規定：“……（3）加害人因自己的過錯造成損害或者依據法律或社會觀點對損害負有責任時，加害人對加害行為承擔責任。”

以共同飲酒者案例為例，導致多數法官支持共同飲酒者承擔責任的一個很重要的因素，就是基于司法政策意圖遏制惡性飲酒的行為，筆者與參與審理類似案件的一位法官討論該案時，該法官言簡意賅地指出：“沒辦法，本地區酗酒鬧事的太多。”同時，對法官而言，同情弱者也是判決被告承擔責任的理據之一。我國《侵權責任法》在頒布伊始，更多地強調該法保護受害人權益的內容，而較少提到行為人自由的利益保護，加之近年和諧司法的理念，讓法院判決具有強烈的“司法父愛主義”色彩，因此，對于被告的過錯認定，也具有了司法政策的考量。

但這種司法政策的考量也是侵權法中注意義務擴張的風險之所在，與明確規定的法律不同，司法政策存在的彈性和個人認知的差異，不同的法官會有不同的認識，不同的司法政策認知導致法官不同的判決，進而出現“同案不同判”，損害了法院判決的權威性。

回到共同飲酒案例，對于賦予共同飲酒者的注意義務，在司法政策上可能導致三個問題：一是有違責任自負的原則，如前所述，如果飲酒是一種帶有風險的行為，則控制這一風險最有力的人是受害者本人，而將這一義務轉嫁無疑有違責任自負的原則，故法諺云“任何人對他人行為的結果不負責任（Non ex alterius facto praegravari debet）”；二是對于共同飲酒者而言，幾乎無法控制受害者的行為，換言之，如果受害者堅持飲酒，則共同飲酒者無法控制并要求其不再飲酒，因為每個人是獨立個體，彼此間并無干涉的權力，所謂“法律不能強人為難（Lex non cogit ad inpossi-bilia）”，賦予共同飲酒者注意義務，則無疑賦予其無法承擔的義務；第三，對于共同飲酒者而言，酒后具有照顧、保護能力的人應是未醉酒的人，才能夠承擔救助義務。那對參與宴會的人而言，避免承擔責任的唯一辦法就是把自己灌醉，否則就要承擔責任，在這一規則的指引下，醉酒成為人們最好的保護，這樣的行為指引則無疑有違這一規則的初衷。故賦予共同飲酒者的注意義務，并非最佳選擇，筆者不贊同這一規則。

法官在解釋《侵權責任法》第6條第1款的“過錯”時，應謹守司法的分際，唯有在獲得現行規范支持的情況下方可認定，避免法律責任隨意的擴張與縮小，特別是在價值多元化的轉型社會，除非社會已經達成廣泛的共識，否則不宜擴張注意義務的范圍，肆意修訂在社會交往中多年形成的交往規則。在這方面英國的教訓值得我們吸取，英國的阿特金（Atkin）勛爵在Donoghuev.Stevenson案中創制了鄰人原則，完善了英國過失侵權的制度設計，進而英國在Anns v.MertonLondon Borough council案對鄰人原則確定了“兩步法”的檢驗方法，從而為侵權訴訟大開方便之門，導致英國侵權法進入所謂的“濫訴”時期，上議院不得不在Murphy v.Brentwood DC案中確定“三步法”來約束對注意義務的認定。

從這個意義上講，筆者贊成在我國的侵權案件審理中，堅持“司法克制（Judicial Restraint）”。所謂司法克制，是要求法官在司法過程中嚴謹地執行現行法律的意志，盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。而法官對注意義務的認定，應該認識到自己的權力邊界，應當將尊重方法論作為法官創制規則的必要前提，其權力的行使必須是慎重且抑制的，同時應有輔助原則（如優先考慮法律的條文解釋，立法者的意思以及現行法律構成，造法必要者負有對其主張的證明責任等），尊重根據程序法上的規定而產生的界限等方面來對這種解釋進行必要的制約。